O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.798, cuida das pessoas legitimadas a suceder, entre elas as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Não se trata a questão de orientação nova, pelo contrário, remonta de épocas antigas, mais precisamente ao Direito Romano.

Em tempo, ao dispor a norma pátria que estão legitimadas a su¬ceder as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão, quis o ordenamento tutelar os direitos do nascituro (que, nessa condi¬ção, herdará se nascer com vida). Logo, a regra geral é que somente as pessoas vivas, assim como as já concebidas ao tempo da abertura da sucessão detém legitimidade para serem herdeiras ou legatárias.

Exceção à regra vem expressa no artigo 1.799, estabelecendo que na sucessão testamentária podem ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir-se a su¬cessão. O Código Civil, aqui, pretendeu dar amparo ao chamado concepturo, do latimconcepturus: aquele que há de ser concebido, porém, ainda não o foi.

Nesse caso, uma vez aberta a sucessão, os bens da herança serão confiados a um curador adrede designado pelo juiz. Nascendo com vida o herdeiro esperado, a deixa ser-lhe-á deferida, acrescida dos respectivos frutos e rendimentos. Transcorridos, porém, dois anos após o óbito do testador – sem ter havido a concepção (e não o nascimento) do herdeiro nomeado, percorrerá o acervo sob a estrita ordem da vocação hereditária, salvo disposição contrária aposta no testamento (CC/2002, art. 1.800).

Assim, sobrevindo a tempestiva concepção e o ulterior nascimento com vida, gozará o herdeiro nomeado daquela prometida deixa testamentária – sob pena de caducidade, se, ao invés disso, o conceptus falecer intra-utero (natimoriência). Segundo a esclarecedora lição de Pontes de Miranda, “Quando o filho de Anasce morto, o herdeiro é outra pessoa, porque o filho de A não foi herdeiro. Não houve herdeiro nem herança sob condição re¬solutiva; nem retroatividade, nem qualquer efeito de suspensividade aposta ao negócio jurídico do testamento, nem criada pela lei sobre sucessão legítima”. [1]

Com efeito, para o jurista alagoano, a demons¬tração da ineficácia se consubstancia no momento exato do nascimen¬to sem vida; ou seja: “O herdeiro concebido não existiu. [...] Pensava-se que viesse a confirmar-se a suposição de existir e, uma vez que os homens não adivinham [...] o sistema jurídico ressalva, desde a con¬cepção, os direitos do nascituro. À ineficácia quanto ao nascituro que nasce sem vida corresponde a eficácia quanto ao herdeiro legítimo ou vice-versa”. [2]

Gozam, portanto, nascituro e concepturo, de legitimidade suces¬sória nos exatos termos desenhados pelos artigos 1.798 e 1.799, I. Se¬gue-se, no caso, a mesma regra do art. 2º, do CC/2002, segundo a qual os direitos hereditários são efetivamente adquiridos, de maneira retroativa, ocorrendo o nascimento com vida. 
 
* MILSON FERNANDES PAULIN
Tabelião de Notas e Oficial de Registro Civil no Município de Aracruz/ES
Vice-Presidente do Colégio Notarial do Brasil – Seção Espírito Santo
Pós-Graduado em Direito Notarial e Registral pela PUC/MG
Autor de obras e artigos em sites e revistas especializadas
Membro da União Internacional do Notariado – UINL