Autor: Fernanda Sell de Souto Goulart e Rodrigo Fernandes

Tentativa Conceitual

Tantos são os doutrinadores que conceituam esta figura tão antiga e, ao mesmo tempo, tão atual como o casamento.

Em nossa legislação temos, por certeza, que casamento é o vínculo jurídico entre homem e mulher, gerando para estes direitos e deveres recíprocos, tais como a fidelidade, assistência, respeito, entre outros.

Para Diniz[1] "é o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade. Laurent chega até a afirmar que ele é o fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada".

Atualmente, o matrimônio baseia-se no Princípio da liberdade, ou seja, aquele princípio que é fundado no livre poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de casamento ou união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado (CC, art. 1.513); baseia-se também, na decisão livre do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565), intervindo o Estado apenas em sua competência de propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício desse direito; ou ainda, na livre aquisição e administração familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime matrimonial mais conveniente (CC, art. 1.639); e até na liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole (CC, art. 1.634); e na livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família.[2]

Análise Histórica

Numa análise histórica constata-se que consoante magistério de Fustel de Coulanges, no Direito Grego e no Direito Romano não eram levados em consideração sentimentos e afetos naturais, que poderiam até mesmo existir no âmago dos corações, porém não teriam qualquer valia para o direito.

Tais sociedades baseavam-se, exclusivamente, na manutenção de seus credos religiosos. Suas atividades diárias restringiam-se à manutenção do fogo sagrado pela família. Sendo assim, o fundamento da unidade familiar, para estas sociedades, baseava-se no prosseguimento do culto religioso.

O que uniu os membros da família antiga foi algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: na religião do fogo sagrado e dos antepassados se encontra esse poder. A religião fez com que a família formasse um único corpo nesta vida e na do além. A família é desta forma, mais uma associação religiosa do que uma associação natural[3] .

Confirmando tal assertiva, tem-se que a palavra grega que designava família, dizia-se epístion, o que literalmente significa: aquilo que está junto do fogo sagrado.

Por tal motivo, o casamento tornava-se momento único para homem e mulher. Esta seria a ocasião, onde o homem receberia na sua casa, aquela que está a unir-se em sua religião doméstica. Para sua companheira desvendaria todos os ritos inerentes ao patrimônio de sua família. Já a mulher, abdicaria da religião ao qual cresceu e aprendeu a cultivar para unir-se a uma nova e estranha religião.

Numa sociedade fundamentada na religião, onde o casamento irá transformar conceitos religiosos do casal, fica clara a grandeza do matrimônio para gregos e romanos. Entende-se também, a proibição da poligamia, e a grande dificuldade de aceitação do divórcio. Este último, com a possibilidade de ocorrência somente em casos extremos, necessitaria de nova cerimônia religiosa para consuma-lo.

Como a continuação do culto religioso dependia da perpetuação da unidade familiar, o casamento torna-se obrigatório, e o celibato repudiado. O casamento, em si, não traz objetivos prazerosos ou de satisfação pessoal ou mútua, porém vem estampado de obrigações, acima de tudo, religiosas.

Neste momento, constata-se as primeiras leis da moral doméstica, a de obedecer, por parte da mulher, e a de mandar, por parte do marido. Porém, deveres consagrados por nossa legislação, também já faziam parte no grego e romano, tais como: fidelidade e respeito mútuo.

Platão, em sua obra A República, afirma que o mal de toda sociedade estava baseado na propriedade e na família. Defendia isto, já que acreditava que havendo propriedade haveria diferentes classes sociais e, por conseguinte, lutas para se atingir o poder. Já a família, por trazer consigo laços afetivos acabaria por prejudicar a ação estatal. Sendo assim, Platão defendia a extinção tanto da propriedade quanto da instituição familiar.[4]

A razão disso é que o filósofo via na existência das famílias como então eram compostas, ordenadas em poderosos clãs, com o objetivo de perpetuar sua crença religiosa, um fator impeditivo para chegar-se à harmonia, visto que, muitas vezes, os interesses particulares dos clãs conflitavam-se abertamente com os interesse gerais da pólis.

O casamento monogâmico, tão defendido outrora, existente para que perpetuasse o poder das famílias, deveria ser abolido, fazendo com que fossem substituído por cerimônias nupciais coletivas, cujo objetivo era meramente reprodutivo. Tais casamentos não deveriam ser aleatórios, porém deveriam ser preservadas as classes.

Segundo Platão, não deveria existir qualquer diferenciação entre homens e mulheres, devendo estas receberem a mesma educação, fornecida pelo Estado, aos homens.[5]

Caberiam as mulheres tarefas em comum com os homens, bem como prestariam serviço militar, acompanhado os regimentos à guerra. O referido autor acreditava que a presença delas nos campos de batalha aumentaria a valentia dos soldados, pois eles não desejariam passar por covardes frente aos olhares femininos.

Já Aristóteles, em sua obra "A Política", admite o casamento e a unidade familiar como fator para se alcançar uma vida perfeita.

A Cidade é uma sociedade estabelecida, com casas e famílias, para viver bem, isto é, para se levar uma vida perfeita e que se baste a si mesma. Ora, isto não pode acontecer senão pela proximidade de habitação e pelos casamentos. Foi para o mesmo fim que se instituíram nas cidades as sociedades particulares, as corporações religiosas e profanas e todos os outros laços, afinidades ou maneiras de viver uns com os outros, obra da amizade, assim como a própria amizade é o efeito de uma escolha recíproca[6] .

Na teoria Aristotélica, família é uma comunidade formada de acordo com a natureza para satisfazer as necessidades quotidianas. Neste caso não trata-se de escolha e sim de fato natural. A união entre homem e mulher teria como objetivo, tão somente, a procriação.

Afirmava o filósofo, "Devendo o legislador cuidar antes de tudo da boa conformação do corpo dos súditos que deverá criar, caber-lhe começar por bem regular os casamentos, determinando a idade e a compleição dos que julgar admissíveis na sociedade conjugal" [7].

Portanto todos os atos inerentes ao matrimônio deveriam ser regulados pelo legislador, visto que o sucesso das relações familiares e a felicidade provinda do matrimônio são objetivos perseguidos pelo Estado.

Para Aristóteles, o adultério é inadmissível:

Quanto às relações após o casamento com outra mulher ou outro homem que não aquela ou aquele a que se está unido, isto deve ser considerado como uma diversão absolutamente desonesta. Se ainda se estiver em idade de ter filhos, o adultério deve ser marcado de infâmia e punido segundo a enormidade do crime[8].

Em outra fase, John Locke, em sua obra Segundo Tratado Sobre o Governo, afirma que Deus ao criar o homem, o fez como criatura sociável, não sendo conveniente a ele ficar só. O criador instaurou em sua criatura "sentimentos de necessidade, conveniência e inclinação para a vida em sociedade"[9]. A primeira sociedade gerada foi através da união entre homem e mulher, gerando esta filhos e posteriormente servos.

Para Locke, a sociedade conjugal provêm de pacto voluntário entre o homem e a mulher, com um fim principal que é a procriação. Entretanto, ao contrário de Aristóteles, o vínculo conjugal não deve restringir-se apenas à procriação, este deverá permanecer com o intuito de criação dos filhos, até que estes adquiram liberdade de movimento e com seus próprios esforços sejam capazes de adquirir seu próprio sustento. Neste autor, também evidencia-se a constatação de deveres conjugais, que segundo ele são o sustento e amparo mútuos e a comunhão de interesses, que tratará não só daqueles entre o casal, como também de toda a prole[10].

O autor admite que mesmo sendo o casamento um vínculo duradouro e que carrega em si grandes doses de afetividade, não deve este estar obrigado a ter caráter vitalício, podendo ainda, com consentimento de ambas as partes, ter duração pré-fixada e submetê-lo a certas condições como qualquer outro pacto voluntário.

Ainda na visão de Locke, em uma sociedade conjugal serão suscitados entendimentos contrários e vontades diferentes entre o casal, a solução estaria na palavra final daquele que seria a cabeça da relação, papel destinado ao homem, por ser mais capaz e mais forte[11]. Porém ressalta, que ao contrário de um monarca absoluto, o poder do marido restringe-se às questões de interesse e propriedade comum, deixando à livre apreciação da mulher tudo que lhe cabe por direito contratual.

Posteriormente, merece destaque a visão de Hegel, filósofo do direito, que em sua obra Princípios da filosofia do direito, admite que a família constituiria uma sociedade natural, em que seus membros estariam ligados simplesmente pelo amor, confiança e obediência natural[12]. Cabendo destacar que é precisamente o amor que proporciona esta coesão e indiferenciação dos membros da família.

Esta sociedade natural alcançaria sua realização plena mediante um desenvolvimento que percorre três estágios: a) o casamento; b) propriedade, bens de família e cuidados correspondentes e c) na educação dos filhos e na dissolução da família.

Para Hegel, o casamento é uma relação ética imediata, que contém o momento da vida natural e a vida em sua totalidade como realidade da espécie e seu processo.

O autor não considera o casamento como a simples união de dois sexos ou como um acordo recíproco através de um contrato. Para o autor: "(...) o casamento não é a relação de um contrato que incide sobre a sua base substancial. Ao contrário, ele sai fora do ponto de vista do contrato, que é o da pessoa autônoma em sua individualidade, para ultrapassa-lo"[13] .

Prefere considerar o casamento como o simples e livre consentimento de dois para constituírem um só ser, abandonando nessa unidade, sua personalidade natural e individual, permitindo através dela alcançar a autoconsciência substancial.

Hegel afirma:

O casamento é essencialmente monogâmico, porque quem se situa neste estado e a ele se entrega é a personalidade, a individualidade exclusiva imediata. A verdade e interioridade desta união (formas subjetivas da substancialidade) só podem ter origem na dádiva recíproca e indivisa desta personalidade que, só quando o outro está incluído nessa identidade como pessoa, isto é, como individualidade indivisível, adquire o seu legítimo direito de ser consciente de si no outro[14].

A monogamia estaria fundamentada na moralidade objetiva, sendo este um dos seus princípios absolutos.

Tratando do divórcio, assim como Hegel não admite a coação que obrigue ao casamento, assim também não há laço de direito positivo que possa manter unidas duas pessoas quando esta não for o desejo delas.

Entretanto a autoridade moral de um terceiro é necessária para assegurar o direito do casamento, da substancialidade moral contra a simples verossimilhança de tais sentimentos e os acasos de uma simples disposição temporária. Distinguirá ela tais situações da alienação total e recíproca que é preciso verificar para que, somente nesse caso, se pronuncie a dissolução do casamento[15].

Para Hegel, o homem tem a sua vida substancial real no estado, na ciência, na luta e no trabalho. Já a mulher possui a "imóvel intuição e o sentimento subjetivo correspondente à moralidade objetiva, na família onde a mulher encontra aquele destino substancial que no amor familiar exprime as disposições morais"[16].

A figura do homem como a cabeça da família permanece na visão de Hegel, já que para o autor a família, como pessoa jurídica, será representada perante os outros pelo homem, que é o seu chefe. Ademais, são seus atributos e privilégios, o ganho exterior, a provisão das exigências, assim como dispor e administrar os bens da família. Porém tais direitos e atribuições são discutíveis entre os membros.

Com a inserção no mercado de trabalho, as mulheres vêm conquistando direitos antes a elas repugnados. As famílias ganharam novas feições. O reconhecimento das famílias constituídas pela união estável e das famílias monoparentais trouxeram uma liberdade maior àqueles que possuíam o intuito de formar família. O casamento deixou de ser a única possibilidade para quem desejasse ter sua descendência "legitimada". Sendo assim, o intuito do casamento passou a ser o desejo de estar civilmente ligado a pessoa amada. O fundamento matrimonial que outrora fora religioso, econômico, político, passa a ser afetivo.

Hodiernamente, o casamento tem como base o afeto. Pessoas se unem, perante a Estado, com a intenção de realizar o sonho de ser felizes. Segundo Dias[17] o sentido da relação matrimonial melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos.

Para Barros[18] o que "identifica a família é um afeto especial, com o qual se constitui a diferença específica que define a entidade familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja de patrimônio moral, seja de patrimônio econômico. Este é o afeto que define a família: é o afeto conjugal".

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em brilhante julgado, dispõe do fundamento para a relação conjugal:

EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AFETO, AMOR E RESPEITO ENTRE AS PARTES. RECURSO NÃO PROVIDO. Reconhecer união estável, sem comprovação de que tenha ocorrido afeto, carinho e amor entre o casal, apenas com apoio em documentos esparsos que indicam envio de cartas para um mesmo endereço, ou com base em uma conta conjunta, é desprezar o valor mais importante para a união de um homem e uma mulher, que é o amor. Não há, nos autos, nenhuma prova de que apelante e apelada, após a separação consensual, tenham tido envolvimento afetivo e amoroso. Sem tal prova, que é fundamental para o reconhecimento de uma convivência entre um casal, não há como reconhecer uma união estável. Amor não se confunde com negócio, apesar de - lamentavelmente - alguns insistirem em misturar afeto com dinheiro, carinho com interesse financeiro. TJMG. 1.0024.03.074138-3/001(1). Relator: MARIA ELZA . Data do Julgamento: 25/08/2005. Data da Publicação: 16/09/2005 .

Diniz[19] em sua obra confirma a posição doutrinária e jurisprudencial da atualidade afirmando que "o fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida, sendo a dissolução da sociedade conjugal uma decorrência da extinção da affectio, uma vez que a comunhão espiritual e material de vida entre marido e mulher ou entre conviventes não pode ser mantida ou reconstituída, tal preceito baseia-se no Princípio da ratio do matrimônio e da união estável".

Como visto, as transformações no seio familiar trouxeram conseqüências ao instituto do casamento. O elo de ligação entre os cônjuges é o afeto, respeito, consideração, lealdade. Nisto baseia-se a relação a dois. E como diria o grande poeta Vinícius de Moraes:

"(...)E assim, quando mais tarde me procure

Quem sabe a morte, angústia de quem vive

Quem sabe a solidão, fim de quem ama

Eu possa me dizer do amor (que tive):

Que não seja imortal, posto que é chama

Mas que seja infinito enquanto dure."

Conclusão

Não obstante as diversas fontes de felicidade pessoal, a formação da família através do casamento continua sendo objetivo de grande parte das pessoas. O sonho de encontrar aquele que será a sua metade, seu companheiro para os momentos de alegria, o suporte para os dias difíceis; é alimentado por todos. O sucesso profissional, financeiro, religioso, muitas vezes, não apagam a necessidade de encontrar sua alma gêmea. As estatísticas mostram que, apesar das facilidades das uniões informais, o número de casamentos vêm crescendo. Como visto, após uma longa evolução dos fundamentos que levaram pessoas a contrair matrimônio, atualmente, o objetivo da conservação matrimonial é dar e receber amor[20]. É o vínculo afetivo o maior sustentáculo da manutenção do casamento. Surge aqui um enorme desafio. Numa época de pós-modernidade, onde a necessidade de mudança e procura por experiências novas é palpitante no coração de cada indivíduo, imperioso se torna o cuidado para que as relações não sejam descartáveis, num anseio egoísta pela busca do próprio prazer.

Bibliografia

ARISTÓTELES. A Política. Título Original: La politique. Tradução de Roberto Leal Ferreira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14, p. 9.

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Título Original: La Cité Antique. Tradução de Jonas Camargo e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975.

DIAS, Maria Berenice. Manual das Famílias. 4 ed. São Paulo: RT Editora, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 1996. V.5.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Tradução de Norberto de Paulo Lima. São Paulo: Ícone, 1997.

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Título original: Two Treatises of Government. Tradução de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2002.

PLATÃO. A república. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret. 2001.

VILLELA, João Baptista. As novas relações de família. Anais da XV Conferência Nacional da OAB. Foz do Iguaçu, set. 1994, p. 645.

-------------------------------------------------------------------------------[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 39.

[2] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 18.

[3] COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. p. 34.

[4] PLATÃO. A república. p. 30.

[5] PLATÃO. A república. 43

[6] ARISTÓTELES. A Política. p. 55.

[7] ARISTÓTELES. A Política. p. 70.

[8] ARISTÓTELES. A Política. p. 74.

[9] LOCKE, John. Segundo Tratado de Governo. p. 65.

[10] LOCKE, John. Segundo Tratado de Governo. p. 65.

[11] LOCKE, John. Segundo Tratado de Governo. p. 67

[12] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. p. 158.

[13] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. p. 158.

[14] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. p. 161.

[15] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. p. 164/165.

[16] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. p. 160

[17] DIAS, Maria Berenice. Manual das Famílias. p. 139.

[18] BARROS, Sérgio Resende de. Revista Brasileira de Direito de Família, v. 14, p. 8.

[19] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 15.

[20] VILLELA, João Baptista Villela. As novas relações de família. p. 645.

Fernanda Sell de Souto Goulart é Secretária do IBDFAM/SC. Mestre em Ciência Jurídica, advogada, professora de graduação, pós graduação e curso preparatório para concursos jurídicos.

Rodrigo Fernandes é sócio do IBDFAM , especialista em Direito Tributário e advogado.