Queriam-me casado, cotidiano, fútil e tributável?
Queriam-me o contrário disso, o contrário de qualquer coisa?
Se eu fosse outra pessoa, fazia-lhes, a todos, a vontade.
Assim, como sou, tenham paciência!

Álvaro de Campos

1. Apontamentos iniciais
Relevante debate está sendo feito pela doutrina jurídica brasileira e, em menor escala, pela jurisprudência pátria no tocante a sensível tema de interesse social. Trata-se da (im)possibilidade jurídica do reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo, tema que desperta paixões e preconceitos entre os operadores do direito envolvidos nos debates.

É consabido que o ordenamento jurídico brasileiro prevê a hipótese do casamento heterossexual, amplamente regulado no diploma civilista. Todavia, discute-se a inserção - ou não - do casamento homossexual em tais regramentos. Isto porque o art. 1.514 do Código Civil dispõe que:

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Desta forma, para alguns, ao dispor de tal forma a matéria, o legislador estaria tacitamente excluindo os homossexuais de tal situação, visto que o casamento apenas poderia ser celebrado entre "o homem e a mulher". Tal entendimento, para estes juristas, aplicar-se-ia também às uniões estáveis homoafetivas, visto que, em seu art. 226, § 3º, dispõe a Constituição Federal que "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Nesse sentido posiciona-se respeitosamente Belmiro Pedro Welter, para quem, "numa só palavra, se houvesse uma emenda constitucional ao art. 226, § 3º, suprimindo a expressão entre o homem e a mulher, seria perfeitamente constitucional a compreensão da família homoafetiva"[1].
Já se manifestou nesse sentido também a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOSSEXUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL. O relacionamento homossexual entre duas mulheres não se constitui em união estável, de modo a merecer a proteção do Estado como entidade familiar, pois é claro o § 3º do art. 226 da Constituição Federal no sentido da diversidade de sexos, homem e mulher, como também está na Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, bem como na Lei 9.278, de 10 de maio de 1996. Entretanto, embora não possa se aplicar ao caso a possibilidade de reconhecimento de união estável, em tendo restado comprovada a efetiva colaboração de ambas as partes para a aquisição do patrimônio, impõe-se a partilha do imóvel, nos moldes do reconhecimento de uma sociedade de fato. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70007911001, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 01/07/2004)

Em contrapartida, há quem sustente posição divergente, e é sobre ela que trabalharemos com maior profundidade, analisando, antes, o tratamento já consolidado no tocante às uniões estáveis homossexuais, para, posteriormente, determos-nos sobre a (im)possibilidade jurídica do reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

2. As uniões estáveis homoafetivas
O instituto jurídico da união estável teve sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Cidadã de 1988, com a qual foi reconhecida como entidade familiar digna de tutela jurídica a união de duas pessoas que tenham o ânimo de constituir família, assim como o já consagrado matrimônio, passando a integrar (tardiamente) o Direito de Família em companhia às também "novas" entidades familiares monoparentais[2], trazidas no bojo da Carta de 1988. Pontes de Miranda, na década de 40, já dizia ser "lamentável que os Códigos Civis quase só se refiram à união legalizada"[3]. Pois o reconhecimento veio; antes tarde do que nunca.

A evolução social e a ampliação do acesso à Justiça tornaram o instituto mais conhecido e respeitado, não só pelos profissionais do Direito, mas também pela população em geral. Tal disseminação trouxe indagações inconvenientes a muitos: se duas pessoas de sexos diferentes, não casadas, que se amam e respeitam mutuamente, vivendo como uma família, poderiam ser reconhecidas como uma entidade familiar pela Justiça, por que a mesma situação entre pessoas de sexo idêntico receberia tratamento diferente? Onde estaria a explicação?

As inconformidades surgiram e, com elas, as demandas judiciais. O Tribunal de Justiça gaúcho foi pioneiro no reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas[4]. Em densos e extensos votos, discorrendo sobre aspectos jurídicos, psicológicos, históricos e antropológicos, os julgadores gaúchos foram sedimentando o que seria pioneiro no país.
A respeito, expõe Sumaya Saady Morhy Pereira:

"A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul parecia trilhar por caminho coerente: reconheceu a competência das varas de família para julgar questões referentes a uniões de pessoas do mesmo sexo (o que já pressupunha o reconhecimento da natureza familiar dessas uniões) e também reconheceu às uniões homossexuais os mesmos efeitos patrimoniais inerentes às demais relações familiares de maneira geral.

As decisões do Tribunal gaúcho reconheceram a possibilidade de se estender indistintamente a homens a mulheres, independentemente de sua orientação sexual, o direito de constituir família, garantindo nas relações familiares entre pessoas do mesmo sexo eficácia (indireta) aos direitos fundamentais à igualdade e à liberdade, a partir da vinculação dos julgadores a esses direitos fundamentais na interpretação e aplicação do direito privado."[5]

Pela importância histórica e contundência jurídica, em que pese a extensão, colacionamos alguns julgados relevantes para a consolidação de tal entendimento no TJRS:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. SEPARAÇÃO DE FATO DO CONVIVENTE CASADO. PARTILHA DE BENS. ALIMENTOS. União homossexual: lacuna do Direito. O ordenamento jurídico brasileiro não disciplina expressamente a respeito da relação afetiva estável entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a lei brasileira não proíbe a relação entre duas pessoas do mesmo sexo. Logo, está-se diante de lacuna do direito. Na colmatação da lacuna , cumpre recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, em cumprimento ao art. 126 do CPC e art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Na busca da melhor analogia, o instituto jurídico, não é a sociedade de fato. A melhor analogia, no caso, é a com a união estável. O par homossexual não se une por razões econômicas. Tanto nos companheiros heterossexuais como no par homossexual se encontra, como dado fundamental da união, uma relação que se funda no amor, sendo ambas relações de índole emotiva, sentimental e afetiva. Na aplicação dos princípios gerais do direito a uniões homossexuais se vê protegida, pelo primado da dignidade da pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que é próprio de sua condição. Somente dessa forma se cumprirá à risca, o comando constitucional da não discriminação por sexo. A análise dos costumes não pode discrepar do projeto de uma sociedade que se pretende democrática, pluralista e que repudia a intolerância e o preconceito. Pouco importa se a relação é hétero ou homossexual. Importa que a troca ou o compartilhamento de afeto, de sentimento, de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas são valores sociais positivos e merecem proteção jurídica. Reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo, geram as mesmas conseqüências previstas na união estável. Negar esse direito às pessoas por causa da condição e orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que são. A união homossexual no caso concreto. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união estável (art. 1.723 do CC) e demonstrada a separação de fato do convivente casado, de rigor o reconhecimento da união estável homossexual, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Via de conseqüência, as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, tal como a partilha dos bens, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70021637145, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 13/12/2007)

HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E É JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO , COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 01/03/2000)

UNIAO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMONIO. MEACAO PARADIGMA. NAO SE PERMITE MAIS O FARISAISMO DE DESCONHECER A EXISTENCIA DE UNIOES ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E A PRODUCAO DE EFEITOS JURIDICOS DERIVADOS DESSAS RELACOES HOMOAFETIVAS. EMBORA PERMEADAS DE PRECONCEITOS , SAO REALIDADES QUE O JUDICIARIO NAO PODE IGNORAR, MESMO EM SUA NATURAL ATIVIDADE RETARDATARIA. NELAS REMANESCEM CONSEQUENCIAS SEMELHANTES AS QUE VIGORAM NAS RELACOES DE AFETO, BUSCANDO-SE SEMPRE A APLICACAO DA ANALOGIA E DOS PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO, RELEVADO SEMPRE OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. DESTA FORMA, O PATRIMONIO HAVIDO NA CONSTANCIA DO RELACIONAMENTO DEVE SER PARTILHADO COMO NA UNIAO ESTAVEL, PARADIGMA SUPLETIVO ONDE SE DEBRUCA A MELHOR HERMENEUTICA. APELACAO PROVIDA, EM PARTE, POR MAIORIA, PARA ASSEGURAR A DIVISAO DO ACERVO ENTRE OS PARCEIROS. (Apelação Cível Nº 70001388982, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 14/03/2001)

No Supremo Tribunal Federal, o Ministro Marco Aurélio demonstrou possuir igual entendimento:
"Constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal).
Vale dizer, impossível é interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. (...) ressaltando o Juízo a inviabilidade de adotar-se interpretação isolada em relação ao artigo 226, § 3o, também do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, à luz do artigo 5º da Lei Máxima, distinguir-se ante a opção sexual."[6]

Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ministro do STJ, expôs no Resp. 4987, já no início da década de 90, que "o fetichismo das normas legais, em atrito com a evolução social e científica, não pode prevalecer a ponto de levar o Judiciário a manietar-se em face de uma realidade mais palpitante".
No mesmo sentido, por sua vez, leciona Maria Berenice Dias que "o mundo de hoje não mais comporta uma visão idealizada de família. Seu conceito mudou. A sociedade concede a todos o direito de buscar a felicidade, independentemente dos vínculos afetivos que estabelecem".[7] Para Luiz Edson Fachin, "tais transformações decorrem, dentre outras razões, da alteração da razão de ser das relações familiares, que passam a agora a dar origem a um berço de afeto, solidariedade e mútua constituição de uma história em comum".[8] Trata-se da família eudemonista[9].

Evidencia-se, assim, que não mais deve a Justiça ficar inerte ante as injustiças e vicissitudes sociais, demonstrando ser seu dever promover julgamentos que tenham por fundamentos não os preconceitos velados da sociedade, mas sim os mandamentos jurídicos inerentes ao Estado Democrático de Direito, não se podendo conceber uma democracia na qual os direitos sejam distribuídos conforme a orientação sexual de cada um, ou conforme a representatividade de cada grupo social no Poder Judiciário. Até porque, "se duas pessoas decidem compartilhar suas vidas, cumprindo os deveres de mútua assistência, construindo laços afetivos duradouros e estáveis, tal vínculo necessariamente merece a qualificação de entidade familiar"[10].

Desta forma, o reconhecimento jurisprudencial das uniões estáveis homoafetivas mostra-se como um importantíssimo marco histórico, verdadeiro divisor de águas.

Da mesma forma que outrora negros foram transformados de mercadorias em pessoas; mulheres[11] de subespécie em cidadãs; pobres[12] em cidadãos de direitos, hoje (e apenas hoje![13]) homossexuais são vistos como pessoas normais, capazes de nutrir afeto por alguém, saindo de uma Vara Cível para uma Vara de Família. Não mais se socorrem do direito obrigacional; são pessoas normais, com a capacidade de construir (e desconstruir) relacionamentos afetivos, tutelados, tardiamente, pelo Direito das Famílias[14]. Já alertava Pontes de Miranda:
"Todas essas subordinações do direito de família ao direito das obrigações e ao direito das coisas devem ser postas de parte: as relações de direito de família pertencem ao direito de família e são, por isso mesmo, específicas."[15]

Magistrais foram as brilhantes ponderações do Ministro Celso de Melo, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3300:

"(...) O magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais.
Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas (...)"

3. O casamento homoafetivo
Os avanços demonstrados são bastante significativos; todavia, mostram-se insuficientes. Se de um lado, conferiu-se às uniões homossexuais a possibilidade de serem vistas como entidades familiares (e não comerciais), de outro, não se permitiu, ainda, a possibilidade de os homossexuais casarem. Em outras palavras: confere-se aos casais heterossexuais a opção de constituírem suas famílias através do casamento tradicional ou de uma união estável, conferindo-se aos homossexuais (a duras penas) apenas a segunda hipótese.

Expõe com muita propriedade a doutrinadora Maria Berenice Dias que "não há qualquer impedimento, quer constitucional, quer legal, para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O que obstaculiza a realização do casamento é somente o preconceito"[16].
Tal discriminação deve ser melhor analisada, a fim de aferirmos se os fundamentos jurídicos que subjazem aos discursos segregacionistas sustentam-se por seus próprios fundamentos. Para tanto, pela pertinência ilustrativa, tomaremos por ponto referencial recente julgado do Tribunal de Justiça gaúcho, cuja 8ª Câmara Cível, nos autos da apelação 70025659723, por maioria, entendeu pela inviabilidade do casamento homossexual[17].
Eis a ementa da decisão:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE CASAMENTO. PESSOAS DO MESMO SEXO. AUSÊNCIA DE SUPORTE LEGAL.
O sistema legal brasileiro, em particular o Código Civil, não prevê e nem autoriza interpretação no sentido da possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ao contrário, os artigos 1.514, 1.517 e 1565, do Código Civil, exigem que o casamento se realize entre homem e mulher. Assim, o casamento entre pessoas do mesmo sexo não encontra amparo na legislação vigente no nosso país.

Como se depreende da leitura da ementa (e comprova-se com a íntegra do acórdão), entenderam os Desembargadores Claudir Fidélis Faccenda e José Ataídes Siqueira Trindade pela impossibilidade jurídica do pedido, vencido o eminente desembargador Rui Portanova.
Colhem-se dos votos dos primeiros desembargadores mencionados (Claudir Fidélis Faccenda e José Ataídes Siqueira Trindade) trechos verdadeiramente estarrecedores, seja pela insensibilidade humana, seja pela impropriedade jurídica[18]:

"As decisões judiciais só se justificam não pelo pioneirismo, não por ser a primeira vez que assim se decide, mas quando calcadas no consenso dos cidadãos."[19]

"De fato, a relação estabelecida entre homossexuais, seja duradoura, pública etc., sem dúvida, foge ao complexo do Direito de Família. Embora se reconheça o amor e atração sexual entre eles, tal é de outra índole."[20]

"Não [se] vislumbra, portanto, um núcleo familiar existente entre pessoas do mesmo sexo."[21]

"Do fato de duas pessoas do mesmo sexo dividirem o mesmo teto, não importa por quanto tempo, não resulta direito algum e não cria laço senão o de amizade." (!) (fazendo citações)[22]

"O comportamento sexual deles pode não estar de acordo com a moral vigente." (!) (fazendo citações)

"Não reconheço como união estável a relação entretida por duas pessoas do mesmo sexo, mesmo que vivam juntas, mantenham intimidade sexual e nutram, uma pela outra, afeto intenso."

"Ante o exposto o parecer [é] pelo indeferimento do pedido pela sua flagrante impossibilidade jurídica. Amparo no artigo 267, inciso VI, primeira figura, do Código de Processo Civil." (do parecer do Ministério Público, acolhido pelo Tribunal como fundamento da decisão)

Os trechos transcritos são suficientes para mostrar que a intolerância e o preconceito não têm limites. Nas palavras de Luiz Edson Fachin, trata-se da "névoa da hipocrisia".
Sobre a dificuldade dos avanços e reflexões jurisprudenciais, muito bem lançadas são as constatações de José Carlos Teixeira Giorgis:
"Quando se inclina para a mudança do paradigma vigente, soam as trombetas do anátema e o anúncio do fim dos tempos, principalmente quando se arranham estruturas empedernidas ou se contraditam velhos conceitos."[23]

Nas palavras de Lenio Streck, "esse não-pensar é o mergulhar na inautenticidade do mundo jurídico, representado pelo desvio da reflexão jurídica em favor da cotidianeidade, da trivialização, da tranqüilidade tentadora e da estandartização do Direito (enfim, da de-caída do ser), onde o jurista se aliena de sua condição histórica."[24]
Façamos, portanto, uma breve análise sobre a fundamentação da decisão[25], qual seja, a "flagrante impossibilidade jurídica do pedido", não sem antes, porém, afastar de plano a velha idéia do casamento como instituto eminentemente formalista e documental, o que se depreende do princípio in dubio pro matrimonio, consectário do art. 1.547 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 1.547. "Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados."

A respeito, a doutrina de Luiz Edson Fachin:

"(...) Mesmo havendo impugnação, ou seja, havendo incerteza sobre o estado, na dúvida julga-se a favor do matrimônio, in dubio pro matrimonio.

Rara presença no plano da sistemática do Direito Civil, através de um fato e não de um título formal. Tudo de acordo com o sistema que se edificou sobre uma concepção formal matrimonializada da família. Torna-se, portanto, evidente, o sentido do caminho de facilitar a prova da situação matrimonial."[26]

3.1. A (im)possibilidade jurídica do pedido[27]
A decisão comentada julgou improcedente a demanda ao argumento de que há impossibilidade jurídica do pedido. Todavia, tal conclusão é, no mínimo, precipitada.
Preliminarmente, entendemos pertinente colacionar o entendimento do processualista Aury Lopes Jr., acerca da "possibilidade jurídica do pedido", em razão da cientificidade de sua pesquisa, que expõe:
"Quanto à possibilidade jurídica do pedido, cumpre, inicialmente, destacar que o próprio LIEBMAN, na terceira edição do Manuale di diritto processuale civile, aglutina possibilidade jurídica do pedido com o interesse de agir, reconhecendo a fragilidade da separação. Como conceber que um pedido é juridicamente impossível de ser exercido e, ao mesmo tempo, proveniente de uma parte legítima e que tenha um interesse juridicamente tutelável? Ou ainda, como poderá uma parte legítima ter um interesse juridicamente tutelável, mas que não possa ser postulado? São questões que só podem ser respondidas de forma positiva através de mirabolantes exemplos que jamais extrapolam o campo teórico onírico de alguns. Assim, frágil a categorização, mesmo no processo civil."[28]

No mesmo sentido, o também processualista Fredie Didier Jr:
"Liebman, a partir da 3ª edição do seu Manuale, retirou a possibilidade jurídica do rol das condições da ação, passando a integrar o conceito de interesse de agir."[29]

Feita a ressalva preliminar pelos processualistas mencionados - com os quais concordamos, na companhia de Ovídio Baptista da Silva[30], dentre outros -, passemos à análise jurisprudencial acerca da 'possibilidade jurídica do pedido', sobre a qual elucidativo foi o voto vencedor do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro no REsp 820475 (entendendo pela existência de tal "condição da ação"), no qual discutia-se a possibilidade jurídica do reconhecimento da união estável entre gays, cujo trecho pertinente à matéria colaciona-se:
"No que se refere à impossibilidade jurídica do pedido, pacífico o entendimento, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que esta só se configura quando há expressa vedação dada pelo ordenamento jurídico.
Nestes termos, ensina Nelson Nery Júnior: 'o pedido é juridicamente possível quando o ordenamento não o proíbe expressamente. Deve-se entender o termo 'pedido' não em seu sentido estrito de mérito, pretensão, mas conjugado com a causa de pedir' (Código de Processo Civil Comentado, 6ª Edição, p. 594)."

Segue o Ministro, com sua vasta experiência na tarefa judicante, indo ao cerne do problema de forma contundente e precisa:
"Note-se que há um mau hábito, de alguns juízes, de indeferir requerimentos feitos pelas partes dizendo que o fazem 'por falta de amparo legal'. A se interpretar tal expressão como querendo significar que o indeferimento se deu por não haver previsão legal daquilo que se requereu, a decisão obviamente estará a contrariar o disposto no art. 126 do CPC, pois, em tal caso, o juiz deixará de decidir por haver lacuna na lei. A lacuna da lei não pode jamais ser usada como escusa para que o juiz deixe de decidir, cabendo-lhe supri-la através dos meios de integração da lei (Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, 10ª Ed., vol. I, p. 30)."

Conclui-se, portanto, que absolutamente inadequada a fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça gaúcho ao alegar impossibilidade jurídica do pedido, indo de encontro à doutrina especializada e, até mesmo, às decisões da instância superior. Evidencia-se, de maneira elementar, que não pode o julgador esquivar-se da análise do mérito de uma demanda sob o pretexto da "falta de amparo na legislação", até porque o pedido não se funda na lei, mas no Direito!
Seja pela inadequação da exigência de tal "condição da ação", seja pelo próprio desconhecimento do que seja tal "condição" - na medida em que mesmo aqueles que entendem pela existência de tal pressuposto são unânimes ao afirmar que só haverá impossibilidade jurídica quando houver expressa vedação legal, como já sedimentado pelo conservador STJ, o que, evidentemente, não ocorre na espécie -, tem-se que descabida a decisão do TJRS.
E mesmo que o apego exegético à letra fria da lei fosse a causa do julgamento, como sustentaram os magistrados, permaneceria em desacordo a esta:
Art. 126 do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes, e aos princípios gerais de direito."
Art. 4º da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

Todavia, tal inadequação científica dos julgadores não causa surpresa, até porque os desembargadores divergem de suas próprias idéias (!), na medida em que já reconheceram a possibilidade jurídica da união estável homossexual, mas não reconhecem a possibilidade do casamento homossexual, sendo a redação legal (e constitucional) idêntica às hipóteses, ao elencar "homem e mulher".

Demonstra-se, assim, que o fator subjacente à decisão foi o preconceito dos desembargadores e membros do Ministério Público, que, por medo da repercussão da eventual procedência da ação, não temeram as conseqüências de um julgamento manifestamente injusto e "ajurídico". Com razão Maria Berenice Dias, para quem "o preconceito esmaece a razão"[31].

Ademais, como leciona Eros Roberto Grau, "a interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito. Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele - do texto - até a Constituição"[32].

3.2. As lacunas e a interpretação principiológica
Superada a idéia básica de que ausência de lei não redunda em ausência de direito, entendemos pertinente a análise das inúmeras outras argumentações (jurídicas) possíveis para a sustentação de tese diversa àquela lamentavelmente adotada pelo TJRS.

Primeiro, cabe consignar que são muitas as fontes de direito passíveis de uso na falta da regulamentação legal (e até mesmo com sua presença, na medida em que não são elas excludentes). Assim, em homenagem àqueles que só aceitam idéias e teorias cobertas de mofo e bolor, não aceitando nada que seja contemporâneo, tampouco compreendendo a idéia de incompletude do sistema, expomos o entendimento do clássico e tradicionalíssimo jurista Pontes de Miranda, para quem:

"O legislador apenas traça as linhas gerais do quadro jurídico: deixa à doutrina, que capitaliza as conquistas da ciência, e à jurisprudência, que estende a lei às hipóteses concretas, às mil feições práticas do ambiente, a lenta e edificante função social de encher os claros, avivar roteiros, e (sem discrepar do sistema) colorir e acabar a paisagem iniciada.(...)
Para conhecer o Direito, só se tem procurado um caminho: senti-lo, acreditar em certa expansibilidade da regra jurídica, isto é, no poder de se estender por todo o espaço da vida social, como o ar se expande no espaço físico. A fim de se alcançar tal plenitude jurídica, tem o jurista de suprir as lacunas da lei escrita com o direito justo, decorrente de fontes legítimas."[33]

Demonstra-se, assim, que se faz necessário recorrer a outras fontes, igualmente legítimas, dentre as quais, destacam-se, com forte importância, os princípios constitucionais explícitos[34], por serem norteadores de todo o ordenamento jurídico, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III), a cidadania (art. 1º, inc. II), a ausência de discriminação (art. 3º, inc. IV), a necessidade de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inc. I), a igualdade perante a lei (art. 5º, caput) etc.

Impõe-se, assim, uma nova compreensão jurídica, realizando-se a tão necessária "filtragem constitucional", de forma a garantir a todos os ramos do direito a aplicação de todas as garantias e mandamentos constitucionais, promovendo-se uma constitucionalização dos direitos infra-constitucionais, lembrando que, como sustenta pertinentemente Eros Roberto Grau, os princípios, todos eles, constituem norma jurídica, na medida em que norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios.[35] Norberto Bobbio corrobora o entendimento ao afirmar: "para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras"[36].

Tal advertência se faz necessária na medida em que há grande aversão por parte de alguns juízes a aceitar os princípios como normas, pois pensam eles que os princípios são meros adornos inúteis, quando, na verdade, têm eles o poder de conferir coerência ao sistema e, por definição, se são princípios, são "o que serve de base a alguma coisa, a causa primeira, a raiz, a razão"[37]. Advogar em favor de uma interpretação principiológica, portanto, não significa a defesa da falta de parâmetros legais ou científicos; redunda, isto sim, na defesa de uma interpretação que busque as respostas jurídicas nas regras mais puras que possui o ordenamento, nas fontes mais elementares e substanciais do sistema: os princípios.

Colhem-se as lições do Professor Ricardo Aronne, acerca da racionalidade, do uso dos princípios e da necessária constitucionalização do direito civil:

"A apreensão do sentido do sistema jurídico na resolução das controvérsias sociais e, portanto, rente à realidade social, com franco embasamento axiológico e principiológico, redirecionando a compreensão do direito civil contemporâneo, não fundamenta uma perda de racionalidade, e sim, aponta um novo patamar de racionalidade, imbricado com sua interpretação constitucionalizada, visível pela também contemporânea noção de sistema axiológico.

Trata-se de um repensar ínsito voltado à própria teoria da normatividade, em face da regulação constitucional das relações interprivadas, como esteio axiológico que emoldura a sistematização interprivada, trazendo-lhe novos contornos valorativos, não impressos pelos conceitos, e sim, pela Lei Maior, que a fundamenta."[38]

Talvez encontre respaldo na doutrina de Chaïm Perelman (aqui explanadas por Manuel Atienza) essa função do julgador, sempre atento à justiça social e à valoração axiológica:

"O raciocínio jurídico não é nem 'uma simples dedução silogística' e nem, tampouco, 'a mera busca de uma solução eqüitativa', mas sim a 'busca de uma síntese na qual se leve em conta, ao mesmo tempo, o valor da solução e a sua conformidade com o Direito. Ou, dito de outra forma, a conciliação dos valores de eqüidade e segurança jurídica, a procura de uma solução que seja 'não apenas de acordo com a lei como também eqüitativa, razoável e aceitável'." [39]

Ainda, o próprio Chaïm Perelman:
"O fato de o juiz submeter-se à lei ressalta a primazia concedida ao poder legislativo na elaboração das regras de direito. Mas disso não resulta, de modo algum, um monopólio do legislativo na formação do direito. O juiz possui, a este respeito, um poder complementar indispensável que lhe permitirá adaptar a lei aos casos específicos. Se não lhe reconhecessem tal poder, ele não poderia, sem recorrer a ficções, desempenhar sua missão, que consiste no solucionamento dos conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domínio do direito."[40]

Assim, verifica-se que a aplicação dos princípios constitucionais não significa a ausência de parâmetros para o julgador, mas, ao contrário, o uso dos mais adequados parâmetros: aqueles que fundam toda a sistemática jurídica, devendo ser sempre valorados. A respeito da importância de tal raciocínio, entendemos que:

"a compreensão da Constituição como norma, aliás norma dotada de superior hierarquia, a aceitação de que tudo que nela reside constitui norma jurídica, não havendo lugar para lembretes, avisos, conselhos ou regras morais e, por fim, a percepção de que o cidadão tem acesso à Constituição, razão pela qual o Legislativo não é seu único intérprete são indispensáveis para a satisfação da superior autoridade constitucional." [41]

Torna-se imperativa, pois, a análise dos princípios anteriormente mencionados, considerando sua necessária aplicação, para verificarmos a (in)compatibilidade do casamento homossexual à luz das prescrições constitucionais.
No tocante à dignidade humana (art. 1º, inc. III), conforme expõe Ingo Wolfgang Sarlet, demonstrando a viabilidade da construção jurídica de formas pelas quais possa ser dada efetividade ao princípio em comento, de forma que pensamos ser o deferimento do pedido de casamento entre homossexuais uma delas: "Percebe-se, desde logo, que o princípio da dignidade da pessoa humana não apenas impõe um dever de abstenção (respeito), mas também condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade dos indivíduos."[42]

Ainda no extenso campo da dignidade da pessoa humana, entendemos também que:

"Para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, há necessidade de uma visão aberta e includente, para além dos dispositivos codificados, de modo a garantir tutela jurídica ao ser humano, no seu sentido ontológico."[43]

Regressando às páginas amareladas, as também respeitosas lições de Vicente Greco Filho:
"(...) Esse valor supremo é o valor da pessoa humana, em função do qual todo o direito gravita e que constitui sua própria razão de ser. Mesmo os chamados direitos sociais existem para a proteção do homem como indivíduo, e, ainda que aparentemente, em dado momento histórico, se abdiquem de prerrogativas individuais imediatas, o direito somente será justo se nessa abdicação se encontrar o propósito de preservação de bem jurídico-social mais amplo que venha a repercutir no homem como indivíduo."[44]

Não se pode desconsiderar que a busca da felicidade é inerente à própria condição humana e, como ensina Kant, trata-se de uma "necessidade natural"[45], que seguramente encontra abrigo no princípio da dignidade humana. Não se pode conceber, portanto, que a um indivíduo seja vedada a constituição de uma família, visto que tal restrição, ou mesmo eventual estigmatização (social ou jurídica) obstaculiza, em maior ou menor grau, o exercício da legítima (e necessária) busca individual da felicidade.

O princípio da igualdade (art. 5º, caput), por sua vez, é aquele que procura a interdição da arbitrariedade[46]. Nas palavras do professor José Afonso da Silva, que, no mesmo sentido, corrobora a argumentação já expendida:
"Uma forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-os em face de outros da mesma situação que, assim, permaneceram em condições mais favoráveis. O ato é inconstitucional por fazer discriminação não autorizada entre pessoas em situação de igualdade." [47]

Ainda sobre a igualdade, Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem o sentido relevante do princípio isonômico está na obrigação de igualdade na própria lei:

"É agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guardam relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto."[48]

Entendimento idêntico é sustentado por Luís Roberto Barroso:
"O que o princípio da igualdade impede, efetivamente, é que a ordem jurídica promova desequiparações desequilibradas, aleatórias e mal inspiradas. Será legítima a desequiparação quando fundada e logicamente subordinada a um elemento discriminatório objetivamente aferível, que prestigie, com proporcionalidade, valores abrigados no texto constitucional."[49]

Assim, sendo a razão de ser do matrimônio o vínculo afetivo existente entre os nubentes, entendemos que a exclusão de tal possibilidade aos homossexuais fere diretamente os princípios da igualdade e da dignidade humana, visto não haver razão lógica ou jurídica em tal segregação, que coloca gays e lésbicas em condição subumana, como se fossem incapazes de poder amar, o que, ao cabo, acaba sendo dito tacitamente pelo julgado anteriormente exposto.
Em outras palavras, se o escopo do casamento é a formalização da união afetiva entre duas pessoas, a existência do afeto deve ser o único critério a ser adotado para aferição da pertinência do instituto ao caso concreto, sendo desarrazoada a utilização de critérios estranhos à finalidade do matrimônio.

Entendemos, ainda, que é vedado ao Estado, por força de lei, a intromissão no seio familiar e, conseqüentemente, a famigerada aferição da orientação sexual de seus integrantes:

Art. 1.513 do Código Civil: É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

Encerramos com as observações do doutrinador gaúcho Rolf Madaleno:
"As uniões homoafetivas constituem uma inescondível realidade social incapaz de ser ignorada, sobremodo quando cada vez mais se apresentam instituições e organizações engajadas pela busca de aceitação e respeito pelas minorias. As relações homossexuais têm sido condenadas e perseguidas desde a queda do Império Romano, e do crescimento do cristianismo no mundo ocidental. Já foram conceituadas como condutas torpes e pecaminosas pelas Ordenações Afonsinas e penalizadas como crime de lesa-majestade pelas Ordenações Manuelinas. Deixam, entretanto, de forma gradual, de ser comportamentos taxados de perversos e patológicos, e passam a merecer cada vez mais aceitação da sociedade, a partir do reconhecimento do direito individual de cada um eleger a sua própria orientação sexual.

Essa é a tendência mundial, muito mais avançada em legislações estrangeiras regulamentando as uniões homossexuais com a sua equiparação às relações heterossexuais." [50]

Como visto, nada obsta à concretização do casamento homossexual senão o preconceito de alguns operadores do direito. Acreditamos que sequer é necessária a mudança do texto legal ou constitucional; basta(ria) sua adequada compreensão.

4. A (in)adequação da "parceria civil"
Colhemos o ensejo para realização de uma necessária e breve análise sobre o projeto de lei[51] que "tramita" há mais de dez anos no Congresso, que pretende instituir a parceria civil, isto é, a legalização das uniões civis homoafetivas.

Tal projeto, de autoria da deputada Marta Suplicy, é recorrentemente saudado pelas entidades ligadas à defesa das causas GLS, e visto com bons por parcela da sociedade, entendendo que representa o rompimento de um preconceito cuja existência é consabida. Todavia, tal compreensão nos parece precipitada.

Ao pretender o Estado tutelar situações idênticas (uniões afetivas) de formas díspares, incorre no gravíssimo equívoco de conferir diferentes status aos diferentes grupos sociais aos quais as normas se dirigem. Inegável que o casamento possui status jurídico superior ao contrato da parceria civil. Igualmente inegável que o reconhecimento social ao casamento seria diferente ao de uma união legalizada sob o permissivo da "parceria". Assim, inequívoca seria a preferência do Estado em relação ao grupo tutelado pelo instituto do casamento, isto é, as uniões heterossexuais.

Desta forma, na medida em que, conforme dispõe a Declaração Universal dos Direitos do Homem em seu artigo primeiro, "todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (...)", urge questionarmos se tal dispositivo é respeitado quando o Estado pretende regular as uniões heterossexuais pelo casamento, e as homossexuais pela parceria civil.

Sobre dignidade e igualdade, Luis Fernando Barzotto leciona que, "se todos possuem a mesma dignidade, a igualdade fundamental entre os membros da comunidade não é proporcional, mas absoluta."[52]

Ora, se a premissa é a de que todos têm a mesma dignidade e os mesmos direitos, parece-nos evidente que a pretensão é absurda. Novamente, o que se observa é a relutância em se assegurar a efetividade das garantias constitucionais, criando-se, como "solução" ao "problema" um instituto jurídico de segunda categoria para pôr-se fim à discussão e às irresignações.

Merece transcrição a lição de Eduardo Appio:

"Sempre que as leis (ou atos administrativos) fixarem distinções entre os indivíduos a partir da consideração de que existem determinadas pessoas ou grupos de pessoas que não merecem o mesmo tratamento que os demais, sem que apresente um propósito público racionalmente justificável, a inconstitucionalidade estará presente por conta de clara violação da cláusula da igual proteção."[53]

Como expôs com extremada sensibilidade e pertinência Jorge Luiz Ribeiro de Medeiros, trata-se de uma "inclusão guetificada". Para nós, quiçá uma pseudo-inclusão. O autor, com brilhantismo, argumenta:

"A integração acaba por conduzir a uma diferença que só é tolerada, mas não é reconhecida, e só é tolerada quando da submissão a uma igualdade de visão de mundo que, paradoxalmente, a exclui. (...)

O sentimento sai do gueto, mas permanece tímido, pois adentra apenas determinadas áreas do Direito de Família, sem tocar na necessária reinterpretação constitucionalmente adequada de um conceito cara para esse ramo: o casamento."[54]", de

Interessantes as constatações de Kant, expostas já em 1795:
"O direito dos homens deve ser considerado como sagrado, por maiores que sejam os sacrifícios que ele custe ao poder dominante. Não se pode aqui bipartir e inventar o meio termo de um direito pragmaticamente condicionado (entre direito e utilidade), mas toda política deve dobrar o joelho diante do direito (...)."[55]

Entendemos que, embora bem intencionado, o projeto em comento não é juridicamente adequado. Ao invés de se buscar medidas absolutamente paliativas e de constitucionalidade duvidosa, deve-se buscar a plena e adequada inclusão social (e jurídica) das uniões homoafetivas da forma como faculta-se aos casais heterossexuais: através do casamento.

Qualquer outra alternativa não passa de uma "inclusão guetificante" e, portanto, substancialmente excludente.

5. Apontamentos finais
Conforme exposto, entendemos que o casamento entre pessoas do mesmo sexo é possível no ordenamento jurídico nacional, considerando (i) a inexistência de vedação legal no rol dos impedimentos, taxativamente elencados pelo "Novo" Código Civil no art. 1.521 e (ii) o conjunto de princípios insculpidos na Carta Magna, cuja valoração axiológica, indubitavelmente, tutela tal hipótese.

Todavia, como demonstrado, o preconceito insiste em manifestar-se, através de julgadores apegados ao passado remoto, no qual buscam inspiração e subterfúgios para negar a efetividade dos direitos alheios, em total desconformidade às suas nobres atribuições.

Outrossim, não nos parece adequada a "alternativa" da parceria civil, na medida em que absurda a tutela de idênticas situações por institutos diversos, utilizando-se como critério de "filtragem" a orientação sexual, sem olvidar que o romantismo existente em torno do casamento certamente não existe na celebração de um contrato de parceria, o que, por si só, já seria suficiente para demonstração da impertinência da proposta.

Em suma, a nosso ver, só resta uma opção para a construção de uma alternativa juridicamente adequada e socialmente includente: o reconhecimento da possibilidade jurídica do casamento homossexual, sem restrições.

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________________________________________
[1] WELTER, Belmiro Pedro. Família Homoafetiva: Limites Constitucionais. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, número 02, pág. 69.
[2] Para José Carlos Teixeira Gioris, entidade familiar cinzelada em granito constitucional e que representou a ruptura com tempos em que havia uma só conjugalidade; ou em que o matrimônio era o único modelo de formação das linhagens.
[3] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Volume I. São Paulo: Max Limonad, 1947, pág. 49.
[4] "Neologismo cunhado com brilhantismo pela Desembargadora Maria Berenice Dias do TJRS", nos termos do Ministro Humberto Gomes de Barros, no REsp 238.715/RS.
[5] PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos fundamentais e relações familiares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pág. 165.
[6] DJ 20/02/2003, pág. 24.
[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias - 4ª ed. São Paulo: RT, 2007, pág. 32
[8] FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 123.
[9] Eudemonismo: doutrina que considera a busca de uma vida feliz, seja em âmbito individual seja coletivo, o princípio e fundamento dos valores morais, julgando eticamente positivas todas as ações que conduzam o homem à felicidade. Cf. HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, pág. 1274.
[10] FIGUERAS, Fernanda Louro. Aspectos constitucionais da união de pessoas do mesmo sexo. In Tendências Constitucionais no Direito de Família. Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz (orgs.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pág. 112.
[11] Como leciona Fredie Didier Jr., o direito romano atribuía ao testemunho feminino metade do valor do testemunho masculino.
[12] Conforme o mesmo processualista, houve época em que se precisou que a lei dissesse o seguinte: "A pobreza, por si só, não induz contra a testemunha presunção de suborno."
[13] A dois anos do século XXI foi preciso discutir-se no STJ se um homossexual poderia ser testemunha, e se seu testemunho teria a mesma credibilidade do de um heterossexual. Aos incrédulos, a ementa:
RESP - PROCESSO PENAL - TESTEMUNHA - HOMOSSEXUAL - A história das provas orais evidencia evolução, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeção, sem dúvida, de distinção social. Os romanos distinguiam - patrícios e plebeus. A economia rural, entre o senhor do engenho e o cortador da cana, o proprietário da fazenda de café e quem se encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distinção. O Poder Judiciário precisa ficar atento para não transformar essas distinções em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha é não evidenciar interesse no desfecho do processo. Isenção, pois. O homossexual, nessa linha, não pode receber restrições. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merecer o mesmo crédito do heterossexual. Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no Pacto de San Jose de Costa Rica. (RESP 154857/DF; Recurso Especial 1997/0081208-1. Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. 6ª Turma. Julgado em 26/05/1998).
[14] Concordamos com a desembargadora aposentada Maria Berenice Dias, para quem não há de se falar em Direito de Família, mas sim em "Direito das Famílias", pois são tais entidades essencialmente múltiplas e plurais.
[15] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Volume I. São Paulo: Max Limonad, 1947, pág. 72.
[16] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias - 4ª ed. São Paulo: RT, 2007, pág. 144.
[17] Trata-se da única decisão pátria, até o momento, acerca do casamento entre pessoas do mesmo sexo de que temos notícia.
[18] Os grifos não constam nos originais.
[19] Entendemos que a decisão não deve estar necessariamente calcada no consenso da população, visto que a ele não está vinculado o Judiciário, sob pena de, se assim ocorresse, a maioria oprimir as minorias - até porque o conceito de democracia não é o de um Estado voltado à maioria, mas sim a todos. A respeito, SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha, In Consenso e Democracia Constitucional. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, pág. 97: "A combinação da legalidade com a legitimidade constitui o Estado de Direito democrático, que é garantido internamente (contra a própria autoridade legislativa) pela regra de que a lei deve ser igual para todos (princípio da igualdade) e, externamente, pelo controle jurisdicional praticado por um Judiciário independente". Ainda, LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, pág. 515: "A legitimidade do juiz não decorre do consenso, tampouco da democracia formal, senão do aspecto substancial da democracia, que o legitima enquanto guardião da eficácia do sistema de garantias da Constituição.". Para Aristóteles, para quem não basta atender aos interesses da maioria: "Se se governa pensando no interesse particular, quer dizer, no interesse de um apenas, ou de muitos, ou da multidão, a constituição é viciada e corrompida." Necessário, portanto, o respeito a todos, e não simplesmente à maioria, tampouco ao famigerado "consenso".
[20] A afirmação beira à ilicitude.
[21] Para FACHIN, Luiz Edson, in Direito de Família: elementos críticos à luz do novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 126, tal argumento não pode ser subterfúgio para negar efeitos jurídicos às associações afetivas de pessoas do mesmo sexo.
[22] Deixamos o contraponto a Pontes de Miranda: "A vida em comum, quer em virtude do casamento, quer em virtude do concubinato, quer, ainda, em conseqüência de viverem juntos, em comunhão de fato, parentes ou parentes e pessoas estranhas, ou só pessoas estranhas, é suscetível de estabelecer relações de ordem jurídica."
[23] GIORGIS, José Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada - família, sucessões e bioética. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2007, pág. 104.
[24] STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica e o acontecer (ereignem) da constituição: a tearefa de uma nova crítica do direito. In. Anuário do programa de pós graduação em direito da UNISINOS. São Leopoldo, 2000, pág. 117.
[25] Acreditamos que a fundamentação de toda e qualquer decisão judicial é mero exercício retórico com o fim de dar consistência jurídica às idéias e (pre)conceitos do julgador, seja ele quem for.
[26] FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pág. 145.
[27] Lembramos, de plano, que para Calmon de Passos a possibilidade jurídica do pedido é "uma invenção nacional".
[28] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, pág. 335.
[29] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1. Salvador, Jus Podivm, 2008, pág. 175.
[30] SILVA, Ovídio Baptista. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: RT, 2002, pág. 125.
[31] DIAS, Maria Berenice. A invisibilidade das uniões homoafetivas e a omissão da Justiça. In Escritos de Direito das Famílias: uma perspectiva luso-brasileira. Porto Alegre: Magister, 2008, pág. 13.
[32] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 44.
[33] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Volume I. São Paulo: Max Limonad, 1947, págs. 10 e 14.
[34] Sem olvidar a existência de princípios implícitos.
[35] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 49.
[36] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Polis, 1991, pág. 158.
[37] HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, pág. 2299.
[38] ARONNE, Ricardo. Direito Civil-Constitucional e Teoria do Caos. Porto Alegre, Livraria do Advogado: 2006, pág. 40.
[39] ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy Editora, 2006, pág. 77.
[40] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pág. 203.
[41] CLÈVE, Clémerson Merlin. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 2000, pág. 33.
[42] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3.ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2004. pág.. 11.
[43] CARDOSO, Simone Tassinari. Do contrato parental à socioafetividade. In: Estudos de Direito Civil-Constitucional. Ricardo Aronne (org). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pág. 90.
[44] GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989, pág. 10.
[45] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa, Edições 70: 2005, pág. 52.
[46] LEMBO, Cláudio. A pessoa: seus direitos. Barueri: Manole, 2007, pág. 166.
[47] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15a edição, editora Malheiros, páginas 231-232.
[48] MELLO, Celso Antônio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros,2008, pág. 38
[49] BARROSO, Luís Roberto. A igualdade perante a lei. Revista de Direito Público n. 78, pág. 68.
[50] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família - 1ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pág. 773.
[51] Projeto de lei n.º 1.151, de 1995
[52] BARZOTTO, Luis Fernando. Justiça Social. Gênese, estrutura e aplicação de um conceito. In Revista do Ministério Público, número 50, pág. 25.
[53] APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. São Paulo: RT, 2008, pág. 199.
[54] MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro. Estado Democrático de Direito, Igualdade e Inclusão: a Constitucionalidade do Casamento Homossexual. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, número 05, págs. 84/85.
[55] KANT, Immanuel. À paz perpétua: um projeto para hoje. São Paulo: Perspectiva, 2004, pág. 80.

Autora: Matheus Teixeira da Silva é sócio do IBDFAM e acadêmico da PUCRS