No último dia 15 de julho, o substitutivo da Câmara dos Deputados ao PLS 314/04 da senadora Patrícia Saboya (PDT-CE), que propõe uma nova Lei Nacional de Adoção, foi aprovado pelo plenário do Senado e seguiu para sanção presidencial. Alguns comentários iniciais para reflexão.

Para o relator, senador Aloizio Mercadante (PT-SP), que emitiu parecer favorável ao projeto com emendas, a nova lei ampliará o conceito de família, dará preferência à permanência do menor na família original e, em caso de impossibilidade, com parentes próximos. Outra mudança significativa, segundo o senador, será a redução do tempo de permanência da criança em abrigos, que deverá ser, no máximo, de dois anos. Entre outras inovações e mudanças.

Em primeira análise do texto aprovado, verifica-se que o substitutivo considera como inovação, a substituição da expressão "pátrio poder" por "poder familiar", que, segundo a justificativa é mais técnico e mais condizente com a realidade.

É característica de nossos legisladores promoverem mudanças no ordenamento em etapas. Despreza-se a oportunidade de ousar em nome de conservadorismo impregnado por intenção eleitoreira e pela omissão. Assim foi com a aprovação do divórcio no Brasil, com a Constituição de 1988, com a denominada "minirreforma do Judiciário" e em muitas outras ocasiões,
como agora com a nova Lei Nacional de Adoção.

Considerar a substituição do conceito de "pátrio poder" pelo de "poder familiar" como inovação é prova dessa temeridade em ir mais além. Ou desconhecer a verdadeira realidade das famílias brasileiras. Coube à Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, § 5°, estabelecer a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges com relação à sociedade conjugal. A equiparação dos filhos também foi uma evolução trazendo novas diretrizes ao exercício dos deveres paternos, como bem coloca Tânia da Silva Pereira1. O Código Civil de 2002, seguindo a Constituição, passou a denominar o Pátrio Poder de "Poder Familiar". É caminho sem volta na Doutrina e na Jurisprudência a substituição do conceito de "poder familiar" pelo de "autoridade parental".

Luiz Edson Fachin e Paulo Netto Lobo são contundentes na fundamentação de que o instituto contém idéias muito mais relacionadas com os conceitos de "dever" e "responsabilidade" do que com a noção de subordinação dos filhos em relação aos pais. O "melhor interesse da criança" é princípio norteador nas decisões de guarda dos filhos, dentro e fora do casamento. A Carta Magna destinou à autoridade parental os deveres fundamentais de criar, assistir, educar os filhos, que
deverão ser formados dentro de um núcleo de liberdade com responsabilidade. O vínculo entre pais e filhos há muito tempo deve deixar de ser de subordinação ou domínio para ser de amor, ternura, respeito, solidariedade. Na convivência familiar não mais cabe a hierarquia. O afeto é o mais importante valor a unir o núcleo familiar em busca da felicidade.

Conforme o texto de justificativa do substitutivo foram inseridos alguns "princípios" que devem orientar a intervenção estatal, na aplicação das medidas de proteção a crianças e adolescentes e de suas famílias, tais como: programas de auxílio à família, acolhimento familiar e institucional, colocação em família substituta, etc. Contempla, ainda, expressa previsão da
necessidade de cautelas adicionais quanto à destituição do poder familiar, bem como no que se refere à colocação de crianças oriundas de comunidades indígenas e quilombolas.

É consenso doutrinário que o Estatuto da Criança e do Adolescente é baseado no princípio da "proteção integral" (este sim, um princípio) reconhecendo direitos especiais e específicos de todas as crianças e adolescentes, conforme art. 3°. O direito de crianças e adolescentes é ius cogens (direito cogente é a norma absoluta, cuja aplicação não pode depender da vontade das partes, tem que ser obedecida fielmente, as partes não podem excluí-la nem modificá-la) cabendo ao Estado fazer valer a sua vontade, mediante função protecional e ordenadora. Portanto, o que o substitutivo traz como inovação já está amplamente garantido na Lei 8.069 de13 de Julho de 1990.

As medidas introduzidas são necessárias, mas já embutidas na função estatal intervencionista autorizada no Estatuto. Sem desprezar que os Direitos Fundamentais de Crianças e Adolescentes são reconhecidos como cláusulas pétreas (Art. 5º. § 1º, da CF), com eficácia irradiada no texto constitucional e nos Tratados e Convenções ratificadas pelo Brasil. Como bem ensina Tânia da Silva Pereira, a Constituição convocou a família, a sociedade e o Estado à proteção e garantia de direitos desta parcela da população, reconhecida como sujeitos de direitos.

Quanto às cautelas adicionais relativas à destituição do "Poder Familiar", louvável a introdução de prazo máximo para a conclusão do processo (120 dias) e a oitiva da criança ou adolescente respeitando-se seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida. A ressalva é que essa medida já está proposta na Convenção Internacional dos Direitos da Criança (ratificada através do Decreto nº. 99.710/90) nos termos de que se deve assegurar à criança e ao adolescente que tiverem capacidade de formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões, levando-se em conta a idade e maturidade. O próprio ECA já se reporta à indagação de consentimento nos arts. 28 e 45, este último convocando os maiores de 12 anos a consentirem sobre sua adoção.

A nova redação do art. 13 do ECA com o acréscimo de Parágrafo único, remete as mães e gestantes para juiz especializado: "As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude". O Juiz da Infância e Juventude pertence à Justiça Ordinária, sendo Juiz especializado.
Não deve ser confundido juiz da Justiça Especial e nem Justiça Especial com Justiça Especializada. O Juiz da Infância e Juventude é especializado da Justiça Comum, sendo indicado na organização judiciária local para julgar as causas decorrentes da aplicação do ECA. Os pedidos de adoção já estão elencados no art. 148, III do ECA como atribuições especiais do Juízo da Infância e Juventude. Nas comarcas de vara única deve ser ressalvada a atuação do juiz designado para a função especializada de aplicação do ECA e suas condições sociojurídicas especiais.

A redação do Art. 42, caput, apenas adequou ao novo Código Civil a disposição sobre a maioridade de 18 anos como condição para adotar. O limite mínimo de 21 anos já estava tácitamente revogado por razoes óbvias. Com a nova redação do § 2º (para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família), foi contemplada corretamente a união estável em detrimento da expressão "concubinos" e mantida a adoção conjunta.

Embora não exista impedimento no substitutivo para a adoção por casais homoafetivos, o legislador perde a oportunidade de legalizar este tipo de união por mero preconceito. Ao permitir a adoção conjunta por adotantes que vivam em união estável, implicitamente há permissão para a adoção por parceiros homossexuais já que proliferam decisões em quase todos os estados brasileiros reconhecendo a união estável entre esses casais, tendo inclusive o Superior Tribunal de Justiça decidido no sentido de atribuir direito de meação a ex-companheiro homoafetivo. O argumento de que o artigo 1.622 do Código Civil inadmite esse tipo de vínculo em nosso ordenamento é equivocado porque também se refere à adoção conjunta para os que vivem em união estável.

A omissão do legislador é imperdoável e vai de encontro aos princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana em flagrante discriminação e preconceito proibidos pela Magna Carta. Deixa ao alvitre do aplicador da lei, conforme seu nível de civilidade e preconceitos, quando poderia aproveitar a chance e garantir direitos de grande parcela da população, que têm direito à felicidade, independente de opção sexual, e diminuir o contingente de 80.000 crianças institucionalizadas à espera de afeto e família.

1 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 300.

Autor: Marcos Duarte é presidente do IBDFAM Ceará; advogado especializado em Direito Internacional Privado, Famílias, Sucessões e Menores.