Em dois artigos aqui publicados, trataremos dos procedimentos para a formalização da alteração de regime de bens na união estável perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais (RCPN) em duas situações. A primeira diz respeito à união estável registrada; e a segunda é relativa à conversão da união estável em casamento. O tema será abordado à luz dos recentes arts. 9º-A, 9º-B e 9º-D do Provimento n. 37 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), acrescidos pelo Provimento n. 141 do mesmo CNJ.

Esses dispositivos decorrem da positivação do registro facultativo da união estável, bem como do procedimento extrajudicial de conversão da união estável em casamento, tudo conforme os arts. 70-A e 94-A da lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), introduzido pela lei 14.382/2022, conhecida como Lei do SERP (Sistema Eletrônico de Registros Públicos).

Antes de seguir com este texto, recomendamos a leitura de anterior artigo de nossa autoria, em que diversas outras questões relativas ao registro facultativo da união estável estão tratadas, à luz das recentes alterações legislativas.

Como é notório, a união estável caracteriza-se pela presença dos requisitos previstos no art. 1.723 do Código Civil, bastando que duas pessoas passem a viver como se fossem casadas - em convivência more uxorio -, com os elementos da publicidade, da continuidade duradoura e do objetivo de constituição de família (animus familiae). Trata-se de uma situação de fato que gera efeitos jurídicos familiares, com a atribuição de direitos a uma situação de informalidade.

Entretanto, a legislação chancela algumas vias de formalização da união estável, como a admissão de seu registro no Registro Civil das Pessoas Naturais ou a permissão para a elaboração de contratos de convivência. O motivo é facilitar o dia a dia do cidadão, a fim de que ele possa comprovar a união estável perante terceiros, como entes públicos e pessoas jurídicas de Direito Privado.

Não se olvide que a formalização da união estável por essas vias tem natureza meramente declaratória e probatória, gozando de uma presunção relativa ou iuris tantum de veracidade. Se, de fato, inexistirem os requisitos do art. 1.723 do Código Civil, não haverá união estável, apesar de sua formalização.

Em relação ao regime de bens, a união estável atrai o regime da comunhão parcial de bens, salvo se houver contrato de convivência, celebrado por escrito, elegendo outro regime. É o que dispõe o art. 1.725 do Código Civil, in verbis:  "na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens".

Pois bem, caso, após o início da união estável, os companheiros desejem alterar o regime de bens, qual procedimento eles devem adotar? Existem três situações envolvendo a alteração de regime de bens na união estável, quais sejam: a) a que ocorre no curso de uma união estável não registrada no RCPN; b) a que se dá na hipótese de haver o registro da união estável no RCPN; e c) a que ocorre no momento da conversão extrajudicial da união estável em casamento, independentemente de a união estável estar ou não registrada previamente no RCPN. Reitere-se que as duas primeiras hipóteses serão tratadas neste texto, enquanto a terceira, em artigo próximo.

Iniciando-se pela alteração do regime de bens no curso de união estável não registrada no RCPN, como essa entidade familiar é marcada por um certo grau de informalidade, não há necessidade de intervenção judicial para a alteração do regime de bens. Basta os companheiros celebrarem um contrato de convivência indicando o novo regime, conforme se infere do art. 1.725 do Código Civil. É diferente do que se dá na hipótese de mudança de regime de bens do casamento, tendo em vista que o caráter solene deste condiciona a alteração do regime de bens à autorização judicial, conforme o art. 1.639, § 2º, da codificação privada, que tem a seguinte redação: "é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros".

A alteração de regime de bens terá eficácia ex nunc, ou seja, só valerá daí para a frente, e não eficácia retroativa. Se, por exemplo, os companheiros sujeitavam-se ao regime da comunhão universal de bens até mudarem para o regime da separação convencional, os bens que se comunicaram até a data da alteração precisarão ser objeto de partilha. Essa partilha pode ser feita no momento da alteração ou em ocasião futura, quando de eventual dissolução da união estável. Não se pode retroagir o novo regime, desconstituindo-se as comunicações de bens ocorridas em momento anterior à sua modificação, sob pena de violação ao direito adquirido.

Igualmente, eventuais credores de qualquer um dos companheiros com direitos nascidos, ou surgidos antes da alteração de regime de bens, não poderão ser prejudicados. Poderão eles, assim, excutir a meação do cônjuge devedor nesses bens comuns ou, na hipótese de se tratar de uma dívida contraída em favor do casal, poderão expropriar a integralidade dos bens comuns, porque o novo regime de bens não lhes é oponível. O Superior Tribunal de Justiça é pacífico nesse sentido, cabendo transcrever, apenas a título de ilustração:

"CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. CONTRATO COM EFEITOS EX NUNC. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme entendimento desta Corte, a eleição do regime de bens da união estável por contrato escrito é dotada de efetividade ex nunc, sendo inválidas cláusulas que estabeleçam a retroatividade dos efeitos patrimoniais do pacto. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, Ag. Int. no AREsp n. 1.631.112/MT, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 14/2/2022).

Em qualquer hipótese, o contrato de convivência de alteração de regime de bens terá eficácia, ao menos, entre os companheiros (eficácia inter partes) e - por força da boa-fé objetiva - contra terceiros que tenham efetiva ciência dessa alteração. Em se tratando de uma união estável não registrada no RCPN, esse é o cenário jurídico aplicável. Em resumo, os companheiros podem mudar o regime de bens por meio de mero contrato escrito, cuja oponibilidade será inter partes e contra terceiros que tenham efetiva ciência. Advirta-se que, para ter eficácia contra terceiros que não tenham efetiva ciência - de modo a alcançar uma eficácia erga omnes -, haveria necessidade de a união estável estar registrada.

Quanto à alteração do regime de bens no curso de união estável registrada no RCPN, essa modificação precisa ser averbada no assento de união estável para produzir eficácia erga omnes. Sem essa averbação, a alteração só terá eficácia inter partes e contra terceiros com efetiva ciência. Nesse ponto, os arts. 9º-A e 9º-B do Provimento n. 37 do CNJ procuraram facilitar o procedimento de alteração de regime de bens, conciliando, de um lado, a necessidade de facilitar o ato para os companheiros e, de outro, a imperiosidade de proteger interesses de terceiros potencialmente prejudicados.

Assim, para a averbação da alteração do regime de bens, as normas em questão não exigiram a elaboração de nenhum título específico, bastando a apresentação de requerimento pelos próprios companheiros perante o RCPN, tudo acompanhado de certidões destinadas à proteção de terceiros e à verificação da capacidade dos companheiros.

É verdade que, para registrar a existência da união estável, é obrigatória a observância de determinadas formalidades destinadas a assegurar um alto grau de confiabilidade da informação.

Por isso, o art. 94-A da LRP e o art. 1º, § 3º, do Provimento n. 37 do CNJ só admitem, como registráveis, o que denominamos como títulos qualificados. São eles a escritura pública, o termo declaratório perante o RCPN e a decisão judicial, visto que são os títulos que ostentam elevada confiabilidade, por conta de a sua confecção envolver a intervenção de um agente público com fé pública. Portanto, um contrato de convivência por instrumento particular não é apto a ingressar na tábua registral.

Entretanto, para alterar o regime de bens no registro público, os arts. 9º-A e 9º-B do Provimento n. 37 do CNJ satisfizeram-se com um requerimento pessoal dos companheiros perante o RCPN, com as devidas certidões. Alerte-se que o requerimento tem de ser apresentado pessoalmente pelos companheiros ao RCPN, admitida a representação destes por procurador munido de procuração por instrumento público. O motivo desse formalismo é evitar alterações fraudulentas de bens, sendo essencial que a vontade de ambos os companheiros seja explícita perante o RCPN no sentido da modificação do regime de bens aplicável à sua convivência.

Do ponto de vista prático, esse requerimento assemelha-se ao termo declaratório em um aspecto, uma vez que ambos envolvem o atesto do registrador acerca da manifestação de vontade dos companheiros, o que representa uma forte segurança jurídica ao usuário. Todavia, do ponto de vista formal, as figuras não se confundem, sendo certo que uma consequência prática diz respeito aos emolumentos.

De um lado, o termo declaratório, por si só, atrai a cobrança de emolumentos (art. 1º-A, § 6º, inc. I, do Provimento n. 37 do CNJ).¹ O posterior registro desse título constitui um ato diferente, a atrair emolumentos próprios. De outro lado, o requerimento de alteração de regime de bens, por si só, não atrai a cobrança de emolumentos.²

Na verdade, o usuário pagará emolumentos pelo procedimento extrajudicial de alteração de regime de bens como um todo, o que abrangerá todos os atos envolvidos, entre os quais está o requerimento de alteração de regime de bens. Como se percebe, a solução é mais módica financeiramente ao usuário, trazendo a desejada redução de custos.

Nada impede, porém, que o usuário lavre uma escritura pública perante o Tabelião de Notas, ou um termo declaratório perante o RCPN para alterar o regime de bens. Esse título de alteração, todavia, não será apto para, por si só, averbação no registro de união estável no RCPN, tendo apenas eficácia inter partes. Isso porque o art. 9º-A do Provimento n. 37 do CNJ condiciona a averbação da alteração do regime de bens à declaração expressa dos companheiros perante o RCPN de modo presencial, ou por meio de mandatário com instrumento público, além da apresentação das certidões do art. 9º-B da mesma norma administrativa.

O motivo é a cautela que se deve ter com o alto grau de riscos envolvidos na alteração do regime patrimonial, bem como a necessidade de se ter uma inequívoca vontade de ambos os companheiros em dar publicidade erga omnes a essa modificação.

Se, porém, a escritura pública ou o termo declaratório expressamente contiver a autorização para que qualquer dos companheiros - ou até mesmo um terceiro - promova a averbação do novo regime de bens no RCPN, há uma situação diversa. Nesse caso, essa autorização representa, na verdade, um mandato por instrumento público, de modo que o mandatário haverá de formular o requerimento de alteração do regime de bens com as devidas certidões, tudo na forma dos arts. 9º-A e 9º-B do Provimento n. 37 do Conselho Nacional de Justiça.

Curioso perceber que não basta o mero requerimento de alteração de regime de bens, pois os referidos dispositivos exigem também a apresentação de certidões destinadas a comprovar dois fatos: a) a plena capacidade civil dos companheiros; e b) a existência ou não de credores que poderão ser potencialmente prejudicados com a alteração do regime de bens.

De um lado, a certidão de interdições expedida pelo 1º Ofício do RCPN da residência dos companheiros nos últimos cinco anos serve para comprovar que ambos os companheiros possuem plena capacidade civil. Se qualquer deles tiver sido interditado ou estiver sob curatela, é vedado o procedimento extrajudicial de alteração de regime de bens, somente sendo viável juridicamente a via judicial. O motivo é a imprescindibilidade de haver prova inequívoca da vontade de ambos os companheiros em modificar o regime patrimonial, e em dar publicidade erga omnes a esse novo regime.

Basta pensar em um caso concreto de dois companheiros que vivam sob o regime da separação convencional de bens. Suponha-se que um deles esteja com as faculdades mentais comprometidas por questão de saúde e, por esse motivo, venha a ser interditado ou submetido à curatela. Se não fosse a regra em destaque, o outro, com astúcia, poderia tentar pleitear a alteração do regime em favor do regime da comunhão universal de bens, tudo com o objetivo de assenhorear-se de metade do patrimônio do combalido companheiro, o que evidentemente é censurável.

As certidões de protesto e de feitos judiciais destinam-se a demonstrar se há ou não credores que poderiam ser potencialmente atingidos com a mudança de regime de bens. Se qualquer das certidões for positiva, o procedimento extrajudicial de alteração de regime de bens só poderá prosseguir se os companheiros vierem a ser assistidos por advogado (art. 9º-A, § 3º, do Provimento n. 37 do CNJ). A razão de ser da norma é que o advogado é o profissional jurídico que haverá de alertar os companheiros acerca dos possíveis riscos da alteração do regime de bens perante esses credores. Assim, com a assinatura do advogado, o requerimento de alteração de regime de bens será exitoso e desaguará na sua averbação, apesar da existência das eventuais certidões positivas referentes à existência de dívidas.

Terceiros credores - independentemente de terem sido indicados nas citados certidões - não sofrerão prejuízos, pois a alteração de regime de bens não retroage e nem pode prejudicá-los. Por motivo de cautela, o § 1º do art. 9º-A do Provimento n. 73 do CNJ exige que, na averbação de alteração de regime de bens, seja expressamente lançada essa advertência, independentemente de ter sido ou não identificada a existência de credores.³ Aliás, ainda que o provimento em estudo não tenha sido expresso, entendemos que essa advertência deve ser lançada em todas as vindouras certidões de união estável, a fim de que terceiros com créditos antigos estejam cientes de sua imunidade diante da alteração do regime de bens.

Cabe, ainda, realçar que, além das certidões, o requerimento de alteração do regime de bens precisa estar acompanhado de um posicionamento expresso acerca de eventual partilha de bens (art. 9º-B, inc. V, do Provimento n. 37 do CNJ).⁴ Se, por exemplo, o casal quer mudar do regime da comunhão universal de bens para o da separação convencional, é forçoso que eles acenem para o modo e o momento em que serão partilhados os bens comuns. Advirta-se, contudo, que não há obrigatoriedade de partilha nesse momento, podendo ela ser deixada para a futura dissolução da união estável, fato que deverá ser noticiado no requerimento de alteração da união estável.

Caso, porém, os companheiros decidam partilhar os bens, será obrigatória a participação de advogado.⁵ Surgem, então, as seguintes dúvidas: essa partilha de bens poderá ser formalizada no próprio requerimento de alteração do regime de bens ou em um instrumento particular anexo? Ou terá ela de ser formalizada por meio de escritura pública ou de termo declaratório por aplicação analógica do que se dá com a partilha de bens quando da dissolução da união estável à luz do art. 1º, § 6º, do Provimento n. 37 do CNJ?⁶

Por uma interpretação literal, a resposta seria positiva apenas para a primeira pergunta. Isso porque os textos expressos do art. 9º-A, § 3º, e do art. 9º-B, inc. V, do Provimento n. 37 do CNJ referem-se à proposta de partilha de bens como parte integrante ou como um documento anexado ao requerimento de união estável.⁷

Não endossamos, porém, essa interpretação literal, e preferimos uma interpretação sistemática e teleológica. Entendemos que a partilha de bens em razão da mudança de regime de bens é ato jurídico que depende das mesmas formalidades exigidas para a partilha decorrente da dissolução da união estável, porque ubi eadem ratio ibi eadem jus, ou seja, onde há a mesma razão, há a mesma regra.

Além disso, o ato de partilha de bens envolve situações jurídicas complexas, como os cuidados em aferir se são ou não devidos impostos de transmissão no caso de partilha desigual, bem como os deveres de comunicação de eventuais transmissões imobiliárias por meio da emissão da DOI (Declaração de Operação Imobiliária). Ademais, há a necessidade de existir um título específico com a partilha de bens, a fim de viabilizar a formalização das transferências de propriedade no Cartório de Registros Imóveis, nos órgãos de trânsito ou em outras instâncias.

Como se vê, a partilha de bens não pode ser resumida a um mero "anexo" de um requerimento de alteração de regime de bens de união estável, sob pena de comprometer a segurança jurídica exigida para um ato de tamanha complexidade. Por essa razão, entendemos que a partilha de bens por ocasião da alteração de regime de bens depende de sua formalização por título qualificado - escritura pública, termo declaratório ou decisão judicial -, e com assistência de advogado.

Feitas todas essas observações importantes, no próximo texto trataremos do regime de bens no momento da conversão extrajudicial da união estável em casamento, também conforme a Lei do SERP e as modificações introduzidas no Provimento n. 37 do Conselho Nacional de Justiça por nova norma administrativa deste ano de 2023.

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1 "Art. 1º-A (...) § 6º Enquanto não for editada legislação específica no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o valor dos emolumentos para: (incluído pelo Provimento n. 141, de 16.3.2023). I - os termos declaratórios de reconhecimento ou de dissolução da união estável será de 50% (cinquenta por cento) do valor previsto para o procedimento de habilitação de casamento e, no caso de envolver partilha de bens, o termo declaratório de dissolução da união estável corresponderá ao valor dos emolumentos previstos para a escritura pública do mesmo ato jurídico; (incluído pelo Provimento n. 141, de 16.3.2023)".

2 "Art. 9º-A (...) § 7º Enquanto não for editada legislação específica no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o valor dos emolumentos para o processamento do requerimento de alteração de regime de bens no registro da união estável corresponderá ao valor previsto para o procedimento de habilitação de casamento. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)".

3 "Art. 9º-A (...) § 1º O oficial averbará a alteração do regime de bens à vista do requerimento de que trata o caput deste artigo, consignando expressamente o seguinte: 'a alteração do regime de bens não prejudicará terceiros de boa-fé, inclusive os credores dos companheiros cujos créditos já existiam antes da alteração do regime'. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)".

4 Art. 9º-B. Para instrução do procedimento de alteração de regime de bens previsto no art. 9º-A, o oficial exigirá a apresentação dos seguintes documentos: (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023). (...). V - conforme o caso, proposta de partilha de bens, ou declaração de que por ora não desejam realizá-la, ou, ainda, declaração de que inexistem bens a partilhar. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)".

5 "Art. 9º-A, § 3º: Quando no requerimento de alteração de regime de bens houver proposta de partilha de bens e/ou quando as certidões mencionadas nos incisos I a III do art. 9º-B deste Provimento forem positivas, os companheiros deverão estar assistidos por advogado ou defensor público, assinando com este o pedido. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)".

6 "Art. 1º-A, § 6º: Enquanto não for editada legislação específica no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o valor dos emolumentos para: (incluído pelo Provimento n. 141, de 16.3.2023). I - os termos declaratórios de reconhecimento ou de dissolução da união estável será de 50% (cinquenta por cento) do valor previsto para o procedimento de habilitação de casamento e, no caso de envolver partilha de bens, o termo declaratório de dissolução da união estável corresponderá ao valor dos emolumentos previstos para a escritura pública do mesmo ato jurídico; (incluído pelo Provimento n. 141, de 16.3.2023)".

7 "Art. 9º-A, § 3º: § 3º Quando no requerimento de alteração de regime de bens houver proposta de partilha de bens e/ou quando as certidões mencionadas nos incisos I a III do art. 9º-B deste Provimento forem positivas, os companheiros deverão estar assistidos por advogado ou defensor público, assinando com este o pedido. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)". "Art. 9º-B. Para instrução do procedimento de alteração de regime de bens previsto no art. 9º-A, o oficial exigira' a apresentação dos seguintes documentos: (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023). (...) V - conforme o caso, proposta de partilha de bens, ou declaração de que por ora não desejam realizá-la, ou, ainda, declaração de que inexistem bens a partilhar. (incluído pelo Provimento CN n. 141, de 16.3.2023)".

Autores:

Flávio Tartuce é pós-doutorando e doutor em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP, professor Titular permanente e coordenador do Mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD), professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD, professor do G7 Jurídico, presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT) e do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAM-SP). Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

Carlos Eduardo Elias de Oliveira é professor de Direito Civil e Direito Notarial e Registral na Universidade de Brasília e em outras instituições, consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário, advogado e parecerista. Foi advogado da AGU e assessor de ministro do STJ. É doutor, mestre e bacharel em Direito pela UnB.

Fonte: Migalhas