Arpen/SP entrevista as autoras do blog Direito Familiar sobre o regime de separação obrigatória de bens

Há poucas semanas, o Supremo Tribunal Federal (STF) informou que irá julgar a constitucionalidade do regime de separação obrigatória de bens no casamento de pessoas maiores de 70 anos, e a aplicação dessa regra às uniões estáveis. Segundo nota publicada no portal do STF, “a ação de origem diz respeito a um inventário em que se discute o regime de bens a ser aplicado a uma união estável iniciada quando um dos cônjuges já tinha mais de 70 anos”.

Ainda não há data prevista para o julgamento, mas muitos foram os debates e questionamentos levantados sobre o regime de separação obrigatória de bens. A fim de explicar o regimento, suas imposições e motivações legislativas, a Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo (Arpen/SP) entrevistou as autoras do blog Direito Familiar, as advogadas Arethusa Baroni, Laura Roncaglio de Carvalho e Isabella Mady, que juntas são responsáveis por administrar as redes sociais da página, que conta com mais de 47 mil seguidores no total.

Da esq. p/ dir.: Laura Roncaglio de Carvalho, Arethusa Baroni e Isabella Mady de Souza Pontes, autoras do blog Direito Familiar. | Foto: Reprodução

Arethusa e Laura, ambas servidoras junto ao Ministério Público das Varas de Família e Sucessões de Curitiba/PR, são as criadoras do blog, que contou, posteriormente, com a integração de Isabella, advogada atuante nas áreas de Direito das Famílias e Direito Sucessório.

Arpen/SP - Em que consiste o regime da separação obrigatória de bens? 

Direito Familiar - Assim como os demais regimes de bens, a separação obrigatória é um conjunto de regras patrimoniais, aplicável na relação matrimonial e com efeitos também na sucessão. No entanto, diferente dos outros regimes de bens, a separação obrigatória é de aplicação impositiva. Ou seja, como o nome já diz, deve ser aplicado obrigatoriamente em determinados casos, independentemente da vontade daqueles que estarão casando. Isso porque há previsão legal de que este seja o regime estabelecido em determinadas situações.

De modo geral, durante o casamento essa modalidade de regime funcionará da seguinte forma: cada cônjuge manterá o seu patrimônio individual. Não haverá, a princípio, bens comuns, ainda que tenham sido adquiridos durante o casamento. Apesar da semelhança, é importante saber que a separação obrigatória não é igual a separação convencional de bens. A primeira, como explicamos, é impositiva, por força da lei, já a segunda é uma escolha do casal. Além disso, há diferenças no tratamento jurídico (nas regras) de cada um destes regimes em relação à dissolução da relação, inclusive no que se refere aos efeitos sucessórios.

Arpen/SP - Quem é obrigado a se casar neste tipo de regime? 

Direito Familiar - A imposição desse regime acontece nos casos em que:

i) um dos nubentes for o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e a partilha aos herdeiros; 

ii) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; 

iii) o divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do ex-casal; 

iv) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas; e 

v) quando um dos noivos contar com mais de 70 anos de idade ou for menor de 18 anos.

No entanto, a lei também prevê a que o regime impositivo seja afastado por decisão judicial, a pedido dos nubentes, se, nas hipóteses i, iii ou iv, restar comprovada a inexistência de prejuízo para o herdeiro, para o ex-cônjuge ou para a pessoa tutelada ou curatelada. Já na hipótese ii o afastamento do regime impositivo dependerá da prova de nascimento de filho ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo de 10 meses.

Arpen/SP - Quais as motivações legislativas para este tipo de regime? 

Direito Familiar - O intuito do regime da separação obrigatória é justamente evitar algum tipo de confusão patrimonial ou prejuízos a um dos cônjuges ou a terceiros. 

Por exemplo, se algum dos cônjuges for divorciado, mas ainda não tiver realizado a partilha de bens da relação anterior, há risco elevado de existir confusão patrimonial caso a nova relação observe o regime de comunhão parcial de bens (que é o mais comum atualmente). E, neste exemplo, até mesmo o ex-cônjuge da relação anterior poderia ser prejudicado. Para evitar esta situação, em vez de impedir (proibir) que estas pessoas se casem, o legislador estabeleceu que o matrimônio poderá ser realizado, desde que se aplique o regime da separação obrigatória de bens.

Na hipótese de casamento de pessoas com 70 anos ou mais, em tese o regime da separação obrigatória de bens se justificaria para proteger o patrimônio do idoso. No entanto, essa é uma questão muito polêmica, que, inclusive, será objeto de discussão pelo Supremo Tribunal Federal.

Arpen/SP - Há direitos envolvidos na separação obrigatória de bens? Se sim, quais seriam estes?

Direito Familiar - Inicialmente, é importante deixar claro que todo o casamento ou união estável gera direitos e obrigações a ambos os cônjuges ou companheiros(as), independente do regime de bens. Como exemplo, na hipótese de divórcio, o direito de receber alimentos (pensão alimentícia) se comprovada a dependência econômica do cônjuge.

O regime de bens é o que definirá as regras, os direitos e obrigações referentes ao patrimônio. E, em relação ao regime de separação obrigatória de bens, essa pergunta é tema de inúmeras discussões há anos. Isso porque, por um longo período de tempo, prevaleceu o entendimento de que os bens adquiridos durante a união seriam presumidos como adquiridos pelo esforço comum do casal. Neste caso, existiria o direito à meação em relação a tais bens. 

Essa situação está prevista na súmula 377 do STF, que diz o seguinte: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". 

Mas, inúmeras discussões vieram à tona em relação à presunção do esforço comum, uma vez que, presumir que os bens adquiridos na constância da união são comuns, faz com que o regime obrigatório se assemelhe ao da comunhão parcial.

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que é necessária a comprovação de participação no esforço para a aquisição onerosa de determinado bem que se pretende partilhar, ou seja, a presunção deixou de ser aplicada (EREsp 1171821/PR). Portanto, dependendo do caso, os envolvidos poderão, ou não, ter direitos sobre eventuais bens.

Outro ponto interessante se refere à sucessão. Pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória de bens não têm o direito de concorrer à herança do cônjuge caso este tenha descendentes (filhos, netos...). No entanto, caso o falecido não tenha descendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito à herança, seja concorrendo com os ascendentes daquele (pais, avós...) ou, se não houve ascendentes, receberá a integralidade do patrimônio. 

Arpen/SP - O STF discutirá em breve a constitucionalidade do regime da separação obrigatória de bens no casamento de pessoas maiores de 70 anos e a aplicação dessa regra às uniões estáveis. Ao ver das senhoras, essa obrigatoriedade é constitucional? Ou o regime de bens não deve estar atrelado a imposições?

Direito Familiar - Essa é uma questão bastante polêmica.

Como explicamos, a aplicação do regime de separação obrigatória nestas hipóteses se justifica, em tese, para proteger o patrimônio do idoso e a ele próprio, considerando que neste momento da vida, eventual perda patrimonial teria impacto muito mais relevante. Também há quem entenda que a medida visa proteger patrimonialmente os descendentes do idoso, privilegiando essa relação familiar em detrimento da nova constituição matrimonial realizada após os 70 anos. A justificativa se sustenta no artigo 5º, inciso XXII e XXX da Constituição Federal, que alçam o direito à propriedade e à herança como fundamentais.

Por outro lado, essa justificativa parte da perspectiva de que a pessoa com 70 anos ou mais é cognitivamente vulnerável e, de certa forma, incapaz de autodeterminar-se livremente. Ou seja, a legislação nestes termos pressupõe que esse idoso não tem plenas condições de decidir sobre si próprio, o que ofenderia o princípio da dignidade humana (artigo 1º, III da CF), a vedação à discriminação contra idosos (artigo 3º, IV, CF), a proteção às uniões estáveis (artigo 226, §3º da CF) e o dever de amparo às pessoas idosas (artigo 230, CF).

Impor o regime de bens significa restringir a liberdade dos noivos. E, como toda restrição de liberdade, é fundamental que haja uma justificativa sólida e consonante com o ordenamento jurídico pátrio. Portanto, entendemos que a discussão a ser enfrentada pelo STF é muito relevante e necessária.

Sobre nossa opinião, entendemos que é inconstitucional. É dever do Estado, previsto inclusive no Estatuto do Idoso, promover medidas de proteção patrimonial à pessoa idosa. No entanto, pressupor a incapacidade da gestão patrimonial em razão da idade para impedir o direito de escolha do regime de bens significa promover discriminação etária. Entendemos que a resposta para essa questão não deve estar na restrição da liberdade de escolha, mas sim na promoção de uma escolha consciente. 

Para tanto, nossa sugestão é permitir que o regime de separação obrigatória fosse afastado por meio de pacto antenupcial ou contrato de união estável. Neste caso, o casal conhecerá os regimes de bens, avaliará sua realidade e decidirá de forma consciente pelo que melhor se adeque. Evidentemente, é recomendado que haja orientação por um profissional especializado em Direito das Famílias. 

Não sendo realizado o pacto antenupcial ou o contrato de união estável para o afastamento da separação obrigatória, ela será aplicada. Assim, entendemos que haveria um tratamento jurídico diferente para casamento de pessoas com 70 anos ou mais, mas isso não significaria uma restrição da liberdade de escolha e manteria o objetivo de proteção que foi o intuito do legislador.

Fonte: Assessoria de Comunicação – Arpen/SP