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03 de Setembro de 2009
Artigo - ISS sobre cartórios - comentários sobre a base de cálculo
Observo que, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº. 116/ 2003 foi adicionado à lista de serviços tributáveis pelo ISS - Imposto Sobre Serviços, diversos serviços, dentre eles os de registros públicos, "cartorários e notariais" - item 21-01 da referida lei.
Dessa forma, os prestadores de serviços notariais e de registro, quais sejam, os Tabeliães e Oficiais de Re¬gistro, estão no âmbito da nova LC 116/ 2003, sujeitos à cobrança de ISS.
Note-se que a mencionada Lei Complementar n.? 116/2003 adota alíquota máxima de até 5%, estabe¬lecendo como base de cálculo a receita bruta auferida em caso de pessoas jurídicas. No que tange às pessoas físicas que exercem traba¬lho pessoal a lei manteve alíquotas fixas ou variáveis, em função da natu¬reza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendi¬da a importância paga a título de re¬muneração do próprio trabalho, tendo em vista a vigência do Artigo 9º, § 1°, do Decreto-Lei 406/68.
É consabido que os Municípios pretendem cobrar, mensalmente, o ISS sobre o rendimento bruto dos car¬tórios, e não como pessoa física, como deveria ser. Sendo assim, não é pos¬sível concordar com tal cobrança nes¬tes moldes, uma vez que a tributação em face dos "cartórios" deve ser reali¬zada na forma de trabalho pessoal, já que essa modalidade não foi revogada pela Lei Complementar 116/03 e é perfeitamente aplicável aos notários e registradores, tendo em vista a sua natureza jurídica.
Ademais, importante ressaltar que em nosso ordenamento jurídico não existe a possibilidade de "bitributação", e sendo os notários e registradores - pessoa física - já sujeitos a tributação do Imposto de Renda sobre seus rendimentos, não poderia suportar outro tributo, no caso o ISS, sobre essa mesma base de cálculo.
Assim sendo, a meu juízo, não restam alternativas aos cartórios se¬não recorrer ao Poder Judiciário, por meio da competente ação, a fim de obter a declaração de seu direito de ser tributado na forma correta, ou seja, na forma de trabalho pes¬soal - (ISS com valor FIXO) - nos termos do vigente artigo 9º, § 1°, do Decreto-Lei 406/68, bem como requerer a antecipação da tutela para os fins de suspender a atual cobrança do ISS sobre a receita bruta do cartório, sem qualquer dedução.
DA VIGÊNCIA DO ARTIGO 9º DO DECRETO - LEI 406/68
Anteriormente ao advento da Lei Complementar 116/2003 as regras gerais do ISS - Imposto sobre servi¬ços, eram disciplinadas pelo Decre¬to-Lei 406/68 que em seu § 1°, do artigo 9° previa a tributação na forma de trabalho pessoal, "in verbis":
"(...)
Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1°. Quando se tratar de pres¬tação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contri¬buinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou vari¬áveis, em função da natureza do ser¬viço ou de outros fatores pertinen¬tes, nestes não compreendida a importância paga a titulo de remu¬neração do próprio trabalho.
(....)"
Ocorre que esse artigo não foi expressamente revogado pela Lei Complementar 116/2003, conforme observamos em seu artigo 10, veja¬mos:
"(....)
"Art. 10. Ficam revogados os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº. 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos 111, IV, V e VII do art. 3º do Decreto-Lei, de 08 de setembro de 1969; a Lei Complementar nº. 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei nº. 7192, de 5 de junho de 1984 a Lei Comple¬mentar nº. 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar nº. 100, de 22 de dezembro de 1999".
Ressalte-se, que o legislador re¬vogou expressamente os artigos 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº. 406/68 e, excluiu o artigo 9º, não o revogan¬do expressamente.
Como se vê, o artigo 10, da Lei 116/2003, antes referido, externou a vontade inequívoca do legislador, no sentido de elencar os dispositivos le¬gais do Decreto-lei 406/68, que deve¬riam ser revogados.
Dessa forma, indene de dúvi¬das, concluímos que o artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68 continua vigente, visto que não foi expres¬samente revogado.
Diante de tal conclusão, vale ob¬servarmos o alcance do referido arti¬go. Vejamos:
"(....)
Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de pres¬tação de serviços, sob a forma de trabalho pessoal do próprio contri¬buinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou vari¬áveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores perti¬nentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remu¬neração do próprio trabalho.
(....)"
Em conformidade com o § 1º acima transcrito, qualquer serviço exercido na forma de trabalho pesso¬al será tributado por meio de alíquotas fixas. Portanto, o artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, prevê a tributa¬ção dos profissionais autônomos e liberais na forma de trabalho pessoal, devendo ser aplicado aos Notários e Registradores, os quais exercem as suas atividades de forma pessoal, na qualidade de pessoas físicas.
O Poder Judiciário já se ma¬nifestou neste sentido, nos autos do processo 61/04, da 3ª Vara da Comarca de Atibaia/SP, vejamos:
"(....)... somente pode incidir é a tri¬butação do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, não expressamente revo¬gado pela nova Lei Complementar 116/2003. Vale dizer, o que se deve tributar é o trabalho pessoal do Ta¬belião ou Oficial de Registro, com regime especial de recolhimento (alíquota fixa em razão da natureza do serviço), mas não em percentual sobre toda a importância recebida pelo Delegado a título de remune¬ração de todo o serviço público prestado pelo Cartório Extrajudicial que administra.
(....)
Disso decorre que a Lei Com¬plementar Municipal nº. 412/2003, quando reproduz no artigo 63, item 20.01 (fls. 95), a tributação pelo ISS dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, é legal e constitucional, contudo, sua inter¬pretação deve ser outra, ou seja, no sentido de tributar apenas o traba¬lho pessoal do Tabelião ou Oficial de Registro (Delegado) com regime especial de recolhimento (alíquota fixa em razão da natureza do serviço).
(....)
Diante de todo exposto, JUL¬GO PARCIALMENTE PROCEDEN¬TE o pedido, pois existe relação jurídico tributária entre as partes fi¬xada pela recente Lei Complemen¬tar Federal nº. 116/2003 e Lei Com-plementar Municipal nº. 412/2003, contudo, a tributação deve ser en¬tendida apenas do trabalho pesso¬al daquele que responde pela dele¬gação, sendo a base de cálculo aquela do artigo 9º do Decreto-lei nº. 406/68, e não aquela do percentual sobre o preço do servi¬ço que fora fixada em 5% (fls. 98/ 99). Em conseqüência da errônea fixação da base de cálculo, transi¬tada em julgado, expeça-se mandado de levantamento dos valores do tributo depositados.
(....)"
Recentemente, foi deferida liminar concedendo a suspensão da cobrança do ISS sobre a receita bruta de cartório. A 2ª Vara Cível da Comarca de Sumaré/SP, processo nº. 604.01.2008.016074 (nº. de or-dem 3069/2008), despacho proferido em 03/12/2008, assim decidiu:
"Dado a relevância da fundamen¬tação trazida, vislumbra-se a existên¬cia de prejuízo de difícil reparação, caso a medida venha a ser concedida somente ao final, porquanto poderá ser a demandante autuada pelo Fisco municipal, o que também poderá expô-¬la a punição administrativa. Por outro lado, nada impedirá a Fazenda Públi¬ca de, havendo desfecho meritório não favorável à demandante, proceder a inscrição do débito na dívida ativa. Portanto, havendo prova inequívoca da verossimilhança das alegações trazidas na inicial, porquanto o artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 não foi revo¬gado pela Lei Complementar 116/03, concedo a antecipação dos efeitos da tutela para autorizar a demandante a recolher o ISS na forma de trabalho pessoal. Cite-se a demandada com as cautelas de praxe. lnt."
Neste mesmo sentido, a Exma. Dra. Janine Rodrigues de Oliveira Trindade, Juíza da Vara da Fazen¬da Pública de Corumbá/MS, em sede de medida liminar, decidiu sus¬pender a cobrança do ISS sobre a re¬ceita bruta, nos autos do processo nº. 008.08.104603-8, despacho proferido em 19/11/2008, conforme passo a transcrever:
"Vistos, etc.... Diante do exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efei¬tos da tutela para o fim de autorizar o requerente a recolher o ISSQN sob a forma de trabalho pessoal, fican¬do vedado ao Município de Corumbá a prática de qualquer ato administrativo tendente a apurar o cobrar o aludido imposto de forma diferente.
Fica vedado também ao reque¬rido cobrar o aludido imposto do requerente relativamente ao período anterior à data de sua investidura no cargo, qual seja, 07 de julho de 2006.
No mais, cite-se o Município de Corumbá, na pessoa de seu repre¬sentante legal (art. 13, do CPC), para, querendo, apresentar defesa no pra¬zo de 60 (sessenta) dias.
Intimem-se. Cumpra-se."
Também, recentemente, a 15ª Câmara de Direito Público do Tri¬bunal de Justiça do Estado de São Paulo, apreciou a questão em tela e concedeu decisão favorável ao ISS ¬VALOR FIXO sobre a atividade cartorária, cuja ementa segue abaixo:
Relator (a): Daniella Carla Rus¬so Greco de Lemos. Comarca: Far¬tura. Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Publico. Data do julgamen¬to: 01/08/2008. Data de registro: 07/08/2008. Apelação nº. 6569345000.
"Ementa: 1. TRIBUTÁRIO - DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDA¬DE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO -ISSQN - SERVIÇOS CARTORÁRIOS (registrais e notariais) - INCIDÊNCIA - ¬ISS incidente sobre serviços presta¬dos por notário e oficial de registro ¬Serviços delegados exercidos em ca¬ráter privado. Serviço de natureza pú¬blica, mas cuja prestação é privada. Precedente do E. Supremo Tribunal Federal reconhecendo a constitucio¬nalidade da exigência (ADI 3089/DF, julgada em 13/02/2008) - Base de cál¬culo do ISS - Valor destinado ao ofici¬ai delegatário, excluídos os demais encargos, como, por exemplo, custas destinadas ao Estado e a órgão re¬presentativo. 2. O regime instituído pelo art. 9º, do Decreto-lei nº. 406/ 68 não foi revogado pelo art. 10, da Lei Complementar nº. 116103. O tabelião ou oficial de registro pres¬tam serviço sob a forma de traba¬lho pessoal e em razão da nature¬za do serviço tem direito ao regi¬me especial de recolhimento, alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebi¬da pelo Delegado a título de remuneração de todo o serviço pres¬tado pelo Cartório Extrajudicial que administra. Recolhimento do imposto na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº. 406/68. 3. Recur¬so da Municipalidade provido para de¬clarar constitucional a incidência do ISS sobre os serviços notariais. Recurso Oficial provido para determinar o recolhimento do ISS na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68. Sentença reformada. Ação julgada parcialmente procedente."
Por sua vez, no mesmo sentido, manifestou-se o Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, em sede de medida liminar, nos autos do processo nº. 086/1.08.0008628-6 que tramita na 1ª Vara Cível da Comarca de Cachoeirinha/RS, por decisão da Exma. Dra. Juíza Geneci Ribeiro de Campos, proferida em 28/11/2008, que passo a transcrever:
"Despacho:
Alega a parte autora exercer a atividade de Oficial de Serviços Públicos e Tabelião de Protesto de Títulos da Comarca Local, do qual, no seu ramo de atuação, realiza serviços registrais e notariais em caráter privado, por delegação do Poder Público. Afirmou que, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº. 116/2003, foi adicionado à lista de serviços tributáveis pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), diver¬sos serviços, dentre eles, os de re¬gistros públicos, cartorários e notariais. Referiu no que tange às pessoas físicas que exercem traba¬lho pessoal, a lei manteve alíquotas fixas ou variáveis em função da na¬tureza do serviço não compreen¬dendo a importância paga a título de remuneração do próprio traba¬lho, tendo em vista a vigência do artigo 9° do Decreto-Lei Nº. 406/68.
Afirmou que, na data de 30 de dezembro de 2003, o Prefeito Mu¬nicipal de Cachoeirinha sancionou e promulgou a Lei municipal nº. 2233/03 alterando a Lei Municipal nº. 2140/02, fixando a alíquota de 2,5% sobre a receita bruta do cartó¬rio.
Aduziu a parte autora que a ré vem cobrando mensalmente o ISS sobre o rendimento bruto do cartó-rio, e não como pessoa física.
Formulou pedido de antecipa¬ção dos efeitos da tutela, com o in¬tuito de suspender a atual cobran¬ça do ISS com base na alíquota de 2,5% sobre a receita bruta do cartó¬rio e permitir a tributação na mo¬dalidade de trabalho pessoal de for¬ma fixa até final decisão da presen¬te demanda, bem como suspender o pagamento do parcelamento efetuado pelo requerente.
(...)
Portanto, a presença do peri¬go de dano irreparável ou de difícil reparação no presente caso é evi¬dente, vistos aos prejuízos decor¬rentes de uma cobrança indevida dessa natureza.
Logo, de acordo com o enten¬dimento ora exposto, entendo por suspender a exigibilidade do tribu¬to no curso do processo.
Ressalto que a presente deci¬são não impedirá a cobrança no período em que a exigibilidade en¬contrar-se suspensa, caso venha a presente decisão ser reformada.
Intime-se.
Despacho complementar:
Acolho o pedido retro postu¬lado pelo autor, de forma a suspen¬der a exigibilidade do ISS sobre a receita bruta do cartório e os crédi¬tos tributários a serem apurados pelo réu, bem como o parcelamento realizado no período de 2004/2006 e parte de 2007.
Intime-se."
Também, da mesma maneira, já se manifestou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no Agravo de Instrumento nº. 70025379702, julgado pela 22ª Câmara Cível, em que foi relatora a Exma. Desembar¬gadora Rejane Maria Dias de Cas¬tro Bins, na data de 23/10/2008, conforme passo a transcrever a emen¬ta:
"TJRS - AGRAVO DE INSTRU¬MENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVI¬ÇOS NOTARIAL E REGISTRAL. LIMINAR EM MANDADO DE SEGU¬RANÇA. REQUISITOS PREENCHI¬DOS.
Mostra-se inaplicável à espécie a Súmula nº. 266 do Supremo Tri¬bunal Federal, porquanto não se trata de discussão de lei em tese, mas de efeitos concretos.
A Lei Municipal nº. 5.349, que alterou a Lei Municipal nº. 5.047/ 2001, é lei ordinária e embora seja da competência municipal a insti¬tuição de impostos sobre serviços de qualquer natureza, na esteira do previsto no art. 156, inc. 11/, da CF, esse mesmo dispositivo atribuiu exclusivamente à lei complementar a definição desses serviços.
Confirma-se a relevância das alegações, porque a lei de São Leopoldo, ordinária, modificou a base de cálculo prevista na lei fe¬deral, com bis in idem em desfavor do contribuinte. Presente o risco de dano, uma vez que a liminar não gera situação irreversível para o Município, que sempre poderá rea¬lizar a cobrança, se considerada válida ao final do processo, enquan¬to que o processo de repetição de eventual indébito acarreta dificulda¬de concreta e importante para quem é compelido a promovê-lo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO."
Ainda, da mesma forma, o Ór¬gão Especial do Tribunal de Justi¬ça do Estado do Rio de Janeiro se manifestou na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2004. 007.00004, julgado em 01/12/2008, em que restou claro que o serviço notarial e de registro é prestado pela "pessoa física" do delegatário (trabalho pessoal), conforme ementa abai¬xo transcrita:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTI¬TUCIONALIDADE - 2004.007.00004¬TJRJ
DES. MARCUS FAVER - Julga¬mento: 01/12/2008 - ORGAO ESPE¬CIAL
EMENTA: Representação por Inconstitucionalidade. Itens 21 e 21.01 do art. 1º da Lei nº. 6.009/2003 e arts. 1º, 2º, 3º, 4º e 5º do Decreto Regulamentar 769/03 do Município de Petrópolis. Incidência do ISS sobre serviços notariais e de regis¬tros. Suposta violação dos arts. 194, § 2º e 196, IV, "a" da Constitui¬ção Estadual, em correspondência com o art. 195, VI, "a" da Consti¬tuição Federal. Constituciona¬lidade já reconhecida pelo Supre¬mo Tribunal Federal em questão análoga. Incidência exclusiva so¬bre as pessoas físicas dos delegatários. Cartórios que não ostentam qualidade de pessoa ju¬rídica. ADln nº. 3089-2 DF que de¬clarou constitucional os itens 21 e 21.01 da Lei Complementar nº. 116, dispondo sobre a incidência do ISS sobre os serviços notariais e de registro. Serviços que se caracte¬rizam como atividades estatais delegadas semelhantes à explora¬ção de serviços públicos essenci¬ais. Efeito vinculante. Eventual declaração de inconstitucionali¬dade dos itens 21 e 21. 01 do art. 1º da Lei nº., 6.009/2003 representaria afronta inconcebível e indireta à decisão proferida pelo STF, guardião da Constituição. Impro¬cedência do pedido."
Também, quanto à natureza jurí¬dica da atividade notarial e registral, é certo afirmar que a delegação é outor¬gada pelo Estado a uma pessoa físi¬ca determinada, dotada de alto e específico nível intelectual, aprova¬da em concurso público. Noutro falar, a delegação é outorgada em caráter pessoal (ato personalíssimo) ao can¬didato aprovado em concurso público que demonstre um conhecimento intelectual específico e diferenciado dos demais concorrentes.
Vale dizer que, apesar do no¬tário ou registrador estar autoriza¬do a contratar prepostos para a persecução de seu mister, apenas ele detém a delegação do Estado e o conhecimento específico intelectual que autoriza o exercício da sua atividade.
É certo que os serviços notariais e de registro podem ser prestados por meio de prepostos (denominados colaboradores). Porém, cumpre frisar que a própria nomenclatura legal ("prepostos") deixa bem claro que tais colabo¬radores sempre agirão em nome do titular do cartório, ou seja, es¬tarão trabalhando na pessoa do próprio registrador e do tabelião. Também, é correto afirmar que o oficial do cartório responde civil¬mente por todos os danos causa¬dos, pessoalmente, ou pelos seus prepostos - conforme se verifica no art. 28 da Lei nº. 6.015/73 e art. 22 da Lei nº. 8.935/94.
Segundo a definição legal os no¬tários ou registradores são profissio¬nais do direito, o que confirma o cará¬ter pessoal no exercício de suas fun¬ções. Óbvio, que somente uma pes¬soa física pode ser profissional e, as¬sim sendo, exerce sua função com pessoalidade.
Ressalte-se, que os notários e registradores respondem pessoalmente pelos danos que eles ou seus prepostos causem a terceiros na prática dos atos próprios da serventia, conforme previsto no arti-go 22 da Lei nº. 8.935/94, in verbis:
"(....)
Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos da¬nos que eles e seus prepostos cau¬sem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
(....)"
A responsabilidade pessoal decorre da pessoal idade com que a atividade é exercida, que é ex-clusiva do delegado, tratamento este dispensado aos médicos, den¬tistas e advogados, por exemplo, e que também alcança os Tabeliães e Ofici¬ais Registradores.
Também, urge mencionar, que a execução do serviço pode¬rá ser levada a efeito pelos prepostos, que, repita-se, funcio¬nam como "longa manus" do ta¬belião ou do oficial registrador, pois somente ele é responsável pela atividade delegada e deten¬tor do conhecimento intelectual específico, que o levou a ser apro¬vado em concurso público de provas e títulos.
Por isso, é oportuno frisar que os notários e registradores são habilitados por meio de concorri¬do concurso público de provas e títulos. Sendo assim, resta extreme de dúvidas que os prepostos con¬tratados não possuem a mesma qualificação do titular da serven¬tia, pois somente ele detém o co¬nhecimento específico necessário para a execução dos serviços."
Portanto, consoante os argumen¬tos supramencionados, acredito que caberá ao Poder Judiciário a devida correção da base de cálculo para a cobrança do ISS, o qual deverá recair sobre o trabalho pessoal do notário e registrador, com base no vigente art. 9, §1º, do Decreto-Lei 406/68.
Autor: Guilherme Fanti O autor é Advogado - Asses¬sor jurídico de cartórios no RS.
Dessa forma, os prestadores de serviços notariais e de registro, quais sejam, os Tabeliães e Oficiais de Re¬gistro, estão no âmbito da nova LC 116/ 2003, sujeitos à cobrança de ISS.
Note-se que a mencionada Lei Complementar n.? 116/2003 adota alíquota máxima de até 5%, estabe¬lecendo como base de cálculo a receita bruta auferida em caso de pessoas jurídicas. No que tange às pessoas físicas que exercem traba¬lho pessoal a lei manteve alíquotas fixas ou variáveis, em função da natu¬reza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendi¬da a importância paga a título de re¬muneração do próprio trabalho, tendo em vista a vigência do Artigo 9º, § 1°, do Decreto-Lei 406/68.
É consabido que os Municípios pretendem cobrar, mensalmente, o ISS sobre o rendimento bruto dos car¬tórios, e não como pessoa física, como deveria ser. Sendo assim, não é pos¬sível concordar com tal cobrança nes¬tes moldes, uma vez que a tributação em face dos "cartórios" deve ser reali¬zada na forma de trabalho pessoal, já que essa modalidade não foi revogada pela Lei Complementar 116/03 e é perfeitamente aplicável aos notários e registradores, tendo em vista a sua natureza jurídica.
Ademais, importante ressaltar que em nosso ordenamento jurídico não existe a possibilidade de "bitributação", e sendo os notários e registradores - pessoa física - já sujeitos a tributação do Imposto de Renda sobre seus rendimentos, não poderia suportar outro tributo, no caso o ISS, sobre essa mesma base de cálculo.
Assim sendo, a meu juízo, não restam alternativas aos cartórios se¬não recorrer ao Poder Judiciário, por meio da competente ação, a fim de obter a declaração de seu direito de ser tributado na forma correta, ou seja, na forma de trabalho pes¬soal - (ISS com valor FIXO) - nos termos do vigente artigo 9º, § 1°, do Decreto-Lei 406/68, bem como requerer a antecipação da tutela para os fins de suspender a atual cobrança do ISS sobre a receita bruta do cartório, sem qualquer dedução.
DA VIGÊNCIA DO ARTIGO 9º DO DECRETO - LEI 406/68
Anteriormente ao advento da Lei Complementar 116/2003 as regras gerais do ISS - Imposto sobre servi¬ços, eram disciplinadas pelo Decre¬to-Lei 406/68 que em seu § 1°, do artigo 9° previa a tributação na forma de trabalho pessoal, "in verbis":
"(...)
Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1°. Quando se tratar de pres¬tação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contri¬buinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou vari¬áveis, em função da natureza do ser¬viço ou de outros fatores pertinen¬tes, nestes não compreendida a importância paga a titulo de remu¬neração do próprio trabalho.
(....)"
Ocorre que esse artigo não foi expressamente revogado pela Lei Complementar 116/2003, conforme observamos em seu artigo 10, veja¬mos:
"(....)
"Art. 10. Ficam revogados os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº. 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos 111, IV, V e VII do art. 3º do Decreto-Lei, de 08 de setembro de 1969; a Lei Complementar nº. 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei nº. 7192, de 5 de junho de 1984 a Lei Comple¬mentar nº. 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar nº. 100, de 22 de dezembro de 1999".
Ressalte-se, que o legislador re¬vogou expressamente os artigos 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº. 406/68 e, excluiu o artigo 9º, não o revogan¬do expressamente.
Como se vê, o artigo 10, da Lei 116/2003, antes referido, externou a vontade inequívoca do legislador, no sentido de elencar os dispositivos le¬gais do Decreto-lei 406/68, que deve¬riam ser revogados.
Dessa forma, indene de dúvi¬das, concluímos que o artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68 continua vigente, visto que não foi expres¬samente revogado.
Diante de tal conclusão, vale ob¬servarmos o alcance do referido arti¬go. Vejamos:
"(....)
Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de pres¬tação de serviços, sob a forma de trabalho pessoal do próprio contri¬buinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou vari¬áveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores perti¬nentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remu¬neração do próprio trabalho.
(....)"
Em conformidade com o § 1º acima transcrito, qualquer serviço exercido na forma de trabalho pesso¬al será tributado por meio de alíquotas fixas. Portanto, o artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, prevê a tributa¬ção dos profissionais autônomos e liberais na forma de trabalho pessoal, devendo ser aplicado aos Notários e Registradores, os quais exercem as suas atividades de forma pessoal, na qualidade de pessoas físicas.
O Poder Judiciário já se ma¬nifestou neste sentido, nos autos do processo 61/04, da 3ª Vara da Comarca de Atibaia/SP, vejamos:
"(....)... somente pode incidir é a tri¬butação do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, não expressamente revo¬gado pela nova Lei Complementar 116/2003. Vale dizer, o que se deve tributar é o trabalho pessoal do Ta¬belião ou Oficial de Registro, com regime especial de recolhimento (alíquota fixa em razão da natureza do serviço), mas não em percentual sobre toda a importância recebida pelo Delegado a título de remune¬ração de todo o serviço público prestado pelo Cartório Extrajudicial que administra.
(....)
Disso decorre que a Lei Com¬plementar Municipal nº. 412/2003, quando reproduz no artigo 63, item 20.01 (fls. 95), a tributação pelo ISS dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, é legal e constitucional, contudo, sua inter¬pretação deve ser outra, ou seja, no sentido de tributar apenas o traba¬lho pessoal do Tabelião ou Oficial de Registro (Delegado) com regime especial de recolhimento (alíquota fixa em razão da natureza do serviço).
(....)
Diante de todo exposto, JUL¬GO PARCIALMENTE PROCEDEN¬TE o pedido, pois existe relação jurídico tributária entre as partes fi¬xada pela recente Lei Complemen¬tar Federal nº. 116/2003 e Lei Com-plementar Municipal nº. 412/2003, contudo, a tributação deve ser en¬tendida apenas do trabalho pesso¬al daquele que responde pela dele¬gação, sendo a base de cálculo aquela do artigo 9º do Decreto-lei nº. 406/68, e não aquela do percentual sobre o preço do servi¬ço que fora fixada em 5% (fls. 98/ 99). Em conseqüência da errônea fixação da base de cálculo, transi¬tada em julgado, expeça-se mandado de levantamento dos valores do tributo depositados.
(....)"
Recentemente, foi deferida liminar concedendo a suspensão da cobrança do ISS sobre a receita bruta de cartório. A 2ª Vara Cível da Comarca de Sumaré/SP, processo nº. 604.01.2008.016074 (nº. de or-dem 3069/2008), despacho proferido em 03/12/2008, assim decidiu:
"Dado a relevância da fundamen¬tação trazida, vislumbra-se a existên¬cia de prejuízo de difícil reparação, caso a medida venha a ser concedida somente ao final, porquanto poderá ser a demandante autuada pelo Fisco municipal, o que também poderá expô-¬la a punição administrativa. Por outro lado, nada impedirá a Fazenda Públi¬ca de, havendo desfecho meritório não favorável à demandante, proceder a inscrição do débito na dívida ativa. Portanto, havendo prova inequívoca da verossimilhança das alegações trazidas na inicial, porquanto o artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 não foi revo¬gado pela Lei Complementar 116/03, concedo a antecipação dos efeitos da tutela para autorizar a demandante a recolher o ISS na forma de trabalho pessoal. Cite-se a demandada com as cautelas de praxe. lnt."
Neste mesmo sentido, a Exma. Dra. Janine Rodrigues de Oliveira Trindade, Juíza da Vara da Fazen¬da Pública de Corumbá/MS, em sede de medida liminar, decidiu sus¬pender a cobrança do ISS sobre a re¬ceita bruta, nos autos do processo nº. 008.08.104603-8, despacho proferido em 19/11/2008, conforme passo a transcrever:
"Vistos, etc.... Diante do exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efei¬tos da tutela para o fim de autorizar o requerente a recolher o ISSQN sob a forma de trabalho pessoal, fican¬do vedado ao Município de Corumbá a prática de qualquer ato administrativo tendente a apurar o cobrar o aludido imposto de forma diferente.
Fica vedado também ao reque¬rido cobrar o aludido imposto do requerente relativamente ao período anterior à data de sua investidura no cargo, qual seja, 07 de julho de 2006.
No mais, cite-se o Município de Corumbá, na pessoa de seu repre¬sentante legal (art. 13, do CPC), para, querendo, apresentar defesa no pra¬zo de 60 (sessenta) dias.
Intimem-se. Cumpra-se."
Também, recentemente, a 15ª Câmara de Direito Público do Tri¬bunal de Justiça do Estado de São Paulo, apreciou a questão em tela e concedeu decisão favorável ao ISS ¬VALOR FIXO sobre a atividade cartorária, cuja ementa segue abaixo:
Relator (a): Daniella Carla Rus¬so Greco de Lemos. Comarca: Far¬tura. Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Publico. Data do julgamen¬to: 01/08/2008. Data de registro: 07/08/2008. Apelação nº. 6569345000.
"Ementa: 1. TRIBUTÁRIO - DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDA¬DE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO -ISSQN - SERVIÇOS CARTORÁRIOS (registrais e notariais) - INCIDÊNCIA - ¬ISS incidente sobre serviços presta¬dos por notário e oficial de registro ¬Serviços delegados exercidos em ca¬ráter privado. Serviço de natureza pú¬blica, mas cuja prestação é privada. Precedente do E. Supremo Tribunal Federal reconhecendo a constitucio¬nalidade da exigência (ADI 3089/DF, julgada em 13/02/2008) - Base de cál¬culo do ISS - Valor destinado ao ofici¬ai delegatário, excluídos os demais encargos, como, por exemplo, custas destinadas ao Estado e a órgão re¬presentativo. 2. O regime instituído pelo art. 9º, do Decreto-lei nº. 406/ 68 não foi revogado pelo art. 10, da Lei Complementar nº. 116103. O tabelião ou oficial de registro pres¬tam serviço sob a forma de traba¬lho pessoal e em razão da nature¬za do serviço tem direito ao regi¬me especial de recolhimento, alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebi¬da pelo Delegado a título de remuneração de todo o serviço pres¬tado pelo Cartório Extrajudicial que administra. Recolhimento do imposto na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº. 406/68. 3. Recur¬so da Municipalidade provido para de¬clarar constitucional a incidência do ISS sobre os serviços notariais. Recurso Oficial provido para determinar o recolhimento do ISS na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68. Sentença reformada. Ação julgada parcialmente procedente."
Por sua vez, no mesmo sentido, manifestou-se o Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, em sede de medida liminar, nos autos do processo nº. 086/1.08.0008628-6 que tramita na 1ª Vara Cível da Comarca de Cachoeirinha/RS, por decisão da Exma. Dra. Juíza Geneci Ribeiro de Campos, proferida em 28/11/2008, que passo a transcrever:
"Despacho:
Alega a parte autora exercer a atividade de Oficial de Serviços Públicos e Tabelião de Protesto de Títulos da Comarca Local, do qual, no seu ramo de atuação, realiza serviços registrais e notariais em caráter privado, por delegação do Poder Público. Afirmou que, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº. 116/2003, foi adicionado à lista de serviços tributáveis pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), diver¬sos serviços, dentre eles, os de re¬gistros públicos, cartorários e notariais. Referiu no que tange às pessoas físicas que exercem traba¬lho pessoal, a lei manteve alíquotas fixas ou variáveis em função da na¬tureza do serviço não compreen¬dendo a importância paga a título de remuneração do próprio traba¬lho, tendo em vista a vigência do artigo 9° do Decreto-Lei Nº. 406/68.
Afirmou que, na data de 30 de dezembro de 2003, o Prefeito Mu¬nicipal de Cachoeirinha sancionou e promulgou a Lei municipal nº. 2233/03 alterando a Lei Municipal nº. 2140/02, fixando a alíquota de 2,5% sobre a receita bruta do cartó¬rio.
Aduziu a parte autora que a ré vem cobrando mensalmente o ISS sobre o rendimento bruto do cartó-rio, e não como pessoa física.
Formulou pedido de antecipa¬ção dos efeitos da tutela, com o in¬tuito de suspender a atual cobran¬ça do ISS com base na alíquota de 2,5% sobre a receita bruta do cartó¬rio e permitir a tributação na mo¬dalidade de trabalho pessoal de for¬ma fixa até final decisão da presen¬te demanda, bem como suspender o pagamento do parcelamento efetuado pelo requerente.
(...)
Portanto, a presença do peri¬go de dano irreparável ou de difícil reparação no presente caso é evi¬dente, vistos aos prejuízos decor¬rentes de uma cobrança indevida dessa natureza.
Logo, de acordo com o enten¬dimento ora exposto, entendo por suspender a exigibilidade do tribu¬to no curso do processo.
Ressalto que a presente deci¬são não impedirá a cobrança no período em que a exigibilidade en¬contrar-se suspensa, caso venha a presente decisão ser reformada.
Intime-se.
Despacho complementar:
Acolho o pedido retro postu¬lado pelo autor, de forma a suspen¬der a exigibilidade do ISS sobre a receita bruta do cartório e os crédi¬tos tributários a serem apurados pelo réu, bem como o parcelamento realizado no período de 2004/2006 e parte de 2007.
Intime-se."
Também, da mesma maneira, já se manifestou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no Agravo de Instrumento nº. 70025379702, julgado pela 22ª Câmara Cível, em que foi relatora a Exma. Desembar¬gadora Rejane Maria Dias de Cas¬tro Bins, na data de 23/10/2008, conforme passo a transcrever a emen¬ta:
"TJRS - AGRAVO DE INSTRU¬MENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVI¬ÇOS NOTARIAL E REGISTRAL. LIMINAR EM MANDADO DE SEGU¬RANÇA. REQUISITOS PREENCHI¬DOS.
Mostra-se inaplicável à espécie a Súmula nº. 266 do Supremo Tri¬bunal Federal, porquanto não se trata de discussão de lei em tese, mas de efeitos concretos.
A Lei Municipal nº. 5.349, que alterou a Lei Municipal nº. 5.047/ 2001, é lei ordinária e embora seja da competência municipal a insti¬tuição de impostos sobre serviços de qualquer natureza, na esteira do previsto no art. 156, inc. 11/, da CF, esse mesmo dispositivo atribuiu exclusivamente à lei complementar a definição desses serviços.
Confirma-se a relevância das alegações, porque a lei de São Leopoldo, ordinária, modificou a base de cálculo prevista na lei fe¬deral, com bis in idem em desfavor do contribuinte. Presente o risco de dano, uma vez que a liminar não gera situação irreversível para o Município, que sempre poderá rea¬lizar a cobrança, se considerada válida ao final do processo, enquan¬to que o processo de repetição de eventual indébito acarreta dificulda¬de concreta e importante para quem é compelido a promovê-lo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO."
Ainda, da mesma forma, o Ór¬gão Especial do Tribunal de Justi¬ça do Estado do Rio de Janeiro se manifestou na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2004. 007.00004, julgado em 01/12/2008, em que restou claro que o serviço notarial e de registro é prestado pela "pessoa física" do delegatário (trabalho pessoal), conforme ementa abai¬xo transcrita:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTI¬TUCIONALIDADE - 2004.007.00004¬TJRJ
DES. MARCUS FAVER - Julga¬mento: 01/12/2008 - ORGAO ESPE¬CIAL
EMENTA: Representação por Inconstitucionalidade. Itens 21 e 21.01 do art. 1º da Lei nº. 6.009/2003 e arts. 1º, 2º, 3º, 4º e 5º do Decreto Regulamentar 769/03 do Município de Petrópolis. Incidência do ISS sobre serviços notariais e de regis¬tros. Suposta violação dos arts. 194, § 2º e 196, IV, "a" da Constitui¬ção Estadual, em correspondência com o art. 195, VI, "a" da Consti¬tuição Federal. Constituciona¬lidade já reconhecida pelo Supre¬mo Tribunal Federal em questão análoga. Incidência exclusiva so¬bre as pessoas físicas dos delegatários. Cartórios que não ostentam qualidade de pessoa ju¬rídica. ADln nº. 3089-2 DF que de¬clarou constitucional os itens 21 e 21.01 da Lei Complementar nº. 116, dispondo sobre a incidência do ISS sobre os serviços notariais e de registro. Serviços que se caracte¬rizam como atividades estatais delegadas semelhantes à explora¬ção de serviços públicos essenci¬ais. Efeito vinculante. Eventual declaração de inconstitucionali¬dade dos itens 21 e 21. 01 do art. 1º da Lei nº., 6.009/2003 representaria afronta inconcebível e indireta à decisão proferida pelo STF, guardião da Constituição. Impro¬cedência do pedido."
Também, quanto à natureza jurí¬dica da atividade notarial e registral, é certo afirmar que a delegação é outor¬gada pelo Estado a uma pessoa físi¬ca determinada, dotada de alto e específico nível intelectual, aprova¬da em concurso público. Noutro falar, a delegação é outorgada em caráter pessoal (ato personalíssimo) ao can¬didato aprovado em concurso público que demonstre um conhecimento intelectual específico e diferenciado dos demais concorrentes.
Vale dizer que, apesar do no¬tário ou registrador estar autoriza¬do a contratar prepostos para a persecução de seu mister, apenas ele detém a delegação do Estado e o conhecimento específico intelectual que autoriza o exercício da sua atividade.
É certo que os serviços notariais e de registro podem ser prestados por meio de prepostos (denominados colaboradores). Porém, cumpre frisar que a própria nomenclatura legal ("prepostos") deixa bem claro que tais colabo¬radores sempre agirão em nome do titular do cartório, ou seja, es¬tarão trabalhando na pessoa do próprio registrador e do tabelião. Também, é correto afirmar que o oficial do cartório responde civil¬mente por todos os danos causa¬dos, pessoalmente, ou pelos seus prepostos - conforme se verifica no art. 28 da Lei nº. 6.015/73 e art. 22 da Lei nº. 8.935/94.
Segundo a definição legal os no¬tários ou registradores são profissio¬nais do direito, o que confirma o cará¬ter pessoal no exercício de suas fun¬ções. Óbvio, que somente uma pes¬soa física pode ser profissional e, as¬sim sendo, exerce sua função com pessoalidade.
Ressalte-se, que os notários e registradores respondem pessoalmente pelos danos que eles ou seus prepostos causem a terceiros na prática dos atos próprios da serventia, conforme previsto no arti-go 22 da Lei nº. 8.935/94, in verbis:
"(....)
Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos da¬nos que eles e seus prepostos cau¬sem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
(....)"
A responsabilidade pessoal decorre da pessoal idade com que a atividade é exercida, que é ex-clusiva do delegado, tratamento este dispensado aos médicos, den¬tistas e advogados, por exemplo, e que também alcança os Tabeliães e Ofici¬ais Registradores.
Também, urge mencionar, que a execução do serviço pode¬rá ser levada a efeito pelos prepostos, que, repita-se, funcio¬nam como "longa manus" do ta¬belião ou do oficial registrador, pois somente ele é responsável pela atividade delegada e deten¬tor do conhecimento intelectual específico, que o levou a ser apro¬vado em concurso público de provas e títulos.
Por isso, é oportuno frisar que os notários e registradores são habilitados por meio de concorri¬do concurso público de provas e títulos. Sendo assim, resta extreme de dúvidas que os prepostos con¬tratados não possuem a mesma qualificação do titular da serven¬tia, pois somente ele detém o co¬nhecimento específico necessário para a execução dos serviços."
Portanto, consoante os argumen¬tos supramencionados, acredito que caberá ao Poder Judiciário a devida correção da base de cálculo para a cobrança do ISS, o qual deverá recair sobre o trabalho pessoal do notário e registrador, com base no vigente art. 9, §1º, do Decreto-Lei 406/68.
Autor: Guilherme Fanti O autor é Advogado - Asses¬sor jurídico de cartórios no RS.
