1. INTRODUÇÃO



Podemos dizer que o tema família, e, por conseguinte, o tema dissolução da família, não foi abordado nas primeiras constituições brasileiras. A Constituição de 1824 nem chegou a mencionar o assunto em seu texto, já a de 1891 se restringiu a reconhecer o casamento civil, fato esse característico do intuito de separar o Estado da Igreja.



Nessa época o importante era criar uma organização fundamental do Estado, onde o que prevalecia era o objetivo político.



O Código Civil de 1916, lei infraconstitucional, apregoava a indissolubilidade do casamento, tendo sido fortemente influenciado pela Igreja Católica e pelas idéias patrimonialistas, fruto do Estado Liberal vigente.



Nessa época, porém, a indissolubilidade do casamento ainda não tinha um caráter constitucional, o que ocorreu somente com a Constituição de 1934, e permaneceu inalterado nas demais constituições de 1937, 1946 e 1967.



A constituição de 1934 tratou de matérias sociais e, especificamente, separou um capítulo para a família, em que dispôs que ela tinha proteção estatal, e, que sua base era o casamento indissolúvel. A partir desse momento, as demais constituições não deixaram de dar atenção ao tema família.



Com o caráter constitucional da indissolubilidade do casamento, mais difícil tornou-se sua alteração, apesar das diversas tentativas anteriores a 1977, tais como a noticiada em texto do Instituto Brasileiro de Direito de Família[i], efetuada pelo então deputado Érico Marinho, já em 1893, quando apresentou proposta de cunho divorcista, que foi rejeitada.



Com o advento da Emenda Constitucional nº 09, de 28 de junho de 1977, tratou-se o divórcio como causa de dissolução do casamento, matéria essa que foi regulamentada pela Lei nº 6515 de 26 de dezembro do mesmo ano.



A referida lei, conhecida como Lei do Divórcio, apesar de ter proporcionado grande salto para o Direito de Família, deu vida e força também ao velho instituto do desquite, renomeando-o de separação judicial.



Assim, surge no ordenamento jurídico brasileiro o sistema binário de dissolução da sociedade e vínculo conjugal, com a introdução do instituto do divórcio, exigindo a lei que os cônjuges se separem, para depois de divorciarem.



Já com a Lei Maior de 1988, o Direito de Família passou a ter como base a afetividade, o respeito à vontade da pessoa, e aos valores humanos. Nesse contexto, admitiu-se o divórcio direto[ii] e a diminuição do prazo para o divórcio por conversão[iii], dentre outros avanços que seguiram os pensamentos libertários da norma constitucional.



A Carta Magna de 1988 amenizou a questão ao criar o divórcio direto, no entanto, este instituto não supriu, e ainda não supre os anseios da sociedade, que continua a exigir uma intervenção mínima do Estado no que concerne à esfera privada e emocional do cidadão.



Cristiano Chaves de Farias citando Maria Berenice Dias, nos diz:



... estando a sociedade vivendo um novo momento histórico, tão bem apreendido pela Constituição Federal, que trouxe um sem números de garantias ao cidadão e assegurou-lhe a liberdade e o respeito à dignidade, é de se questionar se o Estado dispõe de legitimidade para impor aos cônjuges restrições à sua vontade de romper o casamento . (FARIAS, 2010, p. 321).



Esse sistema dual sofreu e ainda sofre severas críticas, chegando o legislador de 2002 a admitir a possibilidade do separado constituir nova família através da união estável, conforme se depreende do § 1º do artigo 1723 do novo Código Civil[iv].



Tanto o Código Civil de 2002, quanto a Constituição de 1988 patrocinam a autodeterminação nas relações familiares. E essa é uma questão amplamente trabalhada em sede doutrinária. Walsir Rodrigues destaca:



Apesar da redução dos prazos e da simplificação dos procedimentos para se pedir a separação e o divórcio, ainda assim, a nova estrutura familiar que se apresenta socialmente e é reconhecida pela Constituição de 1988 desaconselha a manutenção do sistema dual para se por fim ao vínculo matrimonial. O estado não deve impor quaisquer obstáculos para que pessoas maiores e capazes, por livre e espontânea vontade, coloquem fim ao vínculo conjugal . (RODRIGUES, 2010, p. 261).



Nesse mesmo sentido, ao criticar o sistema dual, Rolf Madaleno aduz:



É paradoxal constatar que pessoas separadas de fato e mesmo de direito, embora estejam impedidas de contraírem novas núpcias, não estão a contrario senso, proibidas de constituírem uma união estável, tanto que o parágrafo 1º do artigo 1.723[v] do Código Civil identifica uma entidade familiar na união de conviventes, onde um deles ou mesmo ambos se mantenha ainda formalmente casado, mas fática ou legalmente separados.

A simples dissimetria dos efeitos da separação judicial entre os civilmente casados em relação aos conviventes já convida a refletir melhor acerca da conveniência em ser mantida pela legislação brasileira a separação judicial, acrescida que foi da separação extrajudicial (Lei n.º 11.441/07), e com a possibilidade de ser discutida a culpa na separação judicial litigiosa. (MADALENO, 2009, p. 165).



Portanto, temos muito o que criticar ainda, sempre pensando na melhor adequação da lei aos anseios sociais. Mais a frente abordaremos também o instituto da culpa, que junto ao sistema dual acima citado, são considerados aspectos ultrapassados, mas que ainda pertencem ao nosso tão contemporâneo Direito de Família.



2. COMENTÁRIOS À PEC Nº 28/2009



A PEC nº 28/2009 vinculou-se fortemente a outras propostas de emenda à Constituição, que somente traduziram, à época em que foram apresentadas, a evolução do debate acerca da subsistência ou não do instituto da separação no nosso ordenamento.



Assim, desde 1999, a discussão sobre esse assunto persiste no poder legislativo, através da PEC nº 22/99, que buscava alterar o artigo 226, parágrafo 6º5, da Constituição Federal de 1988, reduzindo de 2(dois) para 1 (um) ano o prazo da separação de fato ou de direito para fins de se requerer o divórcio direto, facilitando a vida daqueles que almejavam a dissolução do vínculo matrimonial.



Essa PEC foi arquivada e, após 3 (três) anos, foi desarquivada para que a PEC nº 413/2005 fosse apensada a ela, que visava também a alteração do referido dispositivo, mas com o objetivo de extinguir a necessidade da separação judicial ou de fato para a dissolução do casamento civil pelo divórcio.



A apensação da PEC nº 413/05 à PEC nº 22/99 demonstrou que o zelo com o instituto da separação era a exteriorização de uma mudança social que o povo brasileiro já, algum tempo, almejava. Assim, é evidente o movimento da sociedade em buscar a transformação de leis que não mais atendem às condições contemporâneas, ou seja, não se adequam à realidade social de mudanças comportamentais, principalmente no âmbito familiar.



A PEC nº 413/05 foi proposta pelo Deputado Antonio Carlos Biscaia e, segundo ela, o texto do artigo 226 da Constituição da República de 1988 seria alterado em seu § 6º para ter a seguinte redação:



"Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.



§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei."



Mesmo conteúdo foi proposto em outra PEC, a de nº 33/2007, de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro e, por tratarem da mesma matéria, foi ordenado que se apensasse a PEC nº 33/2007 à PEC nº 413/2005, tendo esta sido apensada já à PEC nº 22/99.



A aprovação na Câmara dos Deputados do texto relativo à PEC nº 413/05 só ocorreu, em primeiro turno, em 20/05/2009, com as seguintes alterações:



"Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.



§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, na forma da lei."



Após a aprovação desse texto, iminente restou a comprovação do prejuízo da PEC nº 22/99 e PEC nº 33/07, a primeira por não mais subsistir a separação, e a segunda devido à referida alteração no texto da PEC nº 413/05, não sendo seu conteúdo, portanto, de igual teor, gerando o arquivamento de ambas.



A votação em Segundo turno da PEC nº 413/05 ocorreu em 02/06/2009, tendo sido aprovada com ressalva, sendo esta relativa à supressão da expressão "na forma da lei", o que restou aprovado também. Importante informar que o Ministério Público, o Poder Judiciário, e a OAB nacional apoiaram fortemente a PEC nº 413/05.



Com o exaurimento do procedimento na Câmara dos Deputados, o supracitado projeto foi enviado ao Senado Federal em 09/06/2009, tendo-lhe sido atribuído o número 28/2009.



Em parecer para a Comissão de Constituição e Justiça no Senado Federal, o Senador Demóstenes Torres asseverou com brilhantismo:



Ora, o Estado atual é bem menos tutelar que o de trinta anos atrás,e, quanto à sociedade hodierna, as dúvidas e temores que acometeram diversos segmentos dos anos 70 do século passado estão, hoje, todos dissipados, inclusive o de que, "no dia seguinte à aprovação do divórcio, não restaria, no País, um só casamento.



O que se observa é que a sociedade brasileira é madura para decidir a própria vida, e as pessoas não se separam ou divorciam apenas porque existem esses institutos. Portanto, não é a existência do instituto divórcio que desfaz casamentos, nem a imposição de prazos ou separações intermediárias que o impedirá. (TORRES, 2009, p.03)



Com o voto do relator favorável à proposta, a matéria foi aprovada em primeiro turno no Senado Federal, numa votação quase unânime, em 02/12/2009, aguardando, desde então sua aprovação em segundo turno, que somente se concretizou em 13/07/2010, momento em que a Mesa da Câmara e do Senado, conjuntamente, a promulgaram, atribuindo à já emenda constitucional o número 66/2010, ressaltando a dispensa de sanção pelo presidente da República. Ao final, o texto foi aprovado com a seguinte redação:



"Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.



§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."




3. SITUAÇÕES JURÍDICAS DECORRENTES DA APROVAÇÃO DA PEC Nº 28/2009




Na aplicação prática do instituto da separação, percebe-se claramente inúmeras disparidades que comprovam sua inutilidade dentro do atual Direito de Família.



Argumento robusto para se rechaçar o instituto da separação é a dificuldade resultante dos procedimentos adotados hoje para se estabelecer a reconciliação do casal separado, característica essa exclusiva da separação. Nela, a reconciliação poderá ocorrer, a qualquer tempo, a pedido dos cônjuges, respeitando o disposto no artigo 1577[vi] do Código Civil. Para tanto, é necessário que as partes, através de um advogado, peticionem ao juízo que decretou a separação, dando-lhe ciência deste fato.



Em via administrativa, o procedimento será feito perante o tabelião, por escritura pública, com a participação também de advogado, arcando o casal com as despesas que acarretam tal procedimento.



Já o casal divorciado, que quer restabelecer a união, deve convolar novas núpcias, ou seja, se dirigir ao cartório de registro civil, habilitando-se ao casamento, sem a necessidade de advogado e nem de se realizar nova cerimônia, a critério das partes, estas, caso forem pobres em sentido legal, poderão, inclusive, realizar tal ato notarial sem despesas financeiras, mas, mesmo que tivessem que arcar com esse custo, ele seria, sem dúvida, menos dispendioso que os honorários advocatícios.



Além disso, a reconciliação é ato quase inexistente entre os processos de separação, já que pessoas que decidem se separar, se dirigem ao judiciário, somente após terem esgotado todas as possibilidades de acordo.



Desse modo, clara é a disparidade dos efeitos da reconciliação entre os institutos estudados, demonstrando, de forma cabal, a insuficiência de razões que autorizem a permanência da separação em nosso ordenamento.



Outro aspecto bastante controverso em relação à inutilidade da separação em nosso sistema jurídico ocorre ao se conceder medida cautelar de separação de corpos[vii], para que os cônjuges que não completaram ainda 1 (um) ano de casados se vissem separados, aceitando-se que essa decisão iniciaria a contagem do prazo para se requerer o divórcio direto.



O pensamento inclusive dos tribunais é de que a separação é instituto caduco em nosso ordenamento, senão, vejamos:



APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE HOMOLOGOU PEDIDO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL DE CORPOS EM DIVÓRCIO. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO, POR TRATAR DE QUESTÕES IDÊNTICAS ÀS DE MÉRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CABIMENTO DO PEDIDO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO DE CORPOS EM DIVÓRCIO. Havendo expressa disposição legal possibilitando a conversão da separação judicial de corpos em divórcio, consoante preceitua o caput do art. 1.580 do Código Civil, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido. Na espécie, existindo prova preconstituída do decurso do tempo exigido pela lei, impõe-se o acolhimento do pleito de conversão. Agravo retido não conhecido e recurso de apelação desprovido. (Apelação Cível Nº 70024243065, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 17/06/2008)



Existe clara divergência na doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade dessa conversão, sendo que, para Walsir Rodriges Júnior "não é possível converter a cautelar de separação de corpos em divórcio. A cautelar serve apenas para que se comece a contar o prazo de um ano para a conversão da separação judicial"(RODRIGUES, 2010, p. 282). Já Cristiano Farias aduz: "Também entendemos possível converter a medida de separação de corpos em divórcio ..."(FARIAS, 2010, p. 396).



No entanto, em ambos posicionamentos verificamos a insuficiência da separação, pois a separação de corpos assume o papel de marco inicial da separação de fato, que servirá tanto para o divórcio direto, quanto para o divórcio indireto que, neste caso, deverá ser precedido da devida separação judicial.



Esse assunto foi também abordado no Parecer do Senador Demóstenes Torres, para a Comissão de Constituição e Justiça do Senado, senão vejamos:



A data que serve de base para a contagem do prazo para o ajuizamento da ação de divórcio - denominada dies a quo - é a do trânsito em julgado da separação judicial. No caso da separação de fato, por abandono unilateral ou recíproco, o prazo é de dois anos.

Por construção jurisprudencial, mais tarde assimilada pela lei, a data a partir da qual se conta o prazo para requerer o divórcio pode retroagir à da separação cautelar de corpos, medida que, geralmente, precede a ação principal de separação judicial.

Como se vê, a regra não é rígida, sobretudo porque existem as uniões estáveis, elevadas ao patamar do casamento civil e que podem ser desfeitas ao alvedrio dos companheiros. (TORRES, 2009, p.02)



No entanto, com a extinção da separação, essa discussão será dirimida, cabendo à separação de corpos somente a função cautelar de proteção da integridade física e psíquica de um dos cônjuges.



Segundo Ana Paula Corrêa Patino, há projeto de lei em andamento (nº 6960/02)[viii] que propõe a eliminação da comprovação do prazo de duração do casamento para a decretação da separação consensual, o qual restou prejudicado face à aprovação da PEC nº 28/09 .



Importante lembrar que o Novo Código Civil alterou esse mesmo dispositivo pretendido pelo citado projeto de lei, pois, pelo Código Civil de 1916, os cônjuges que pretendessem se separar, deveriam continuar casados por dois anos, para, assim, requerer a separação consensual. Já no Código Civil de 2002 esse prazo passou a ser de um ano.



Essa alteração introduzida pelo legislador em 2002 também explicita a evolução social quanto à dissolução do casamento, já que vislumbrou ser o prazo de dois anos inadequado, diante de análises práticas sobre sua aplicação.



No entanto, o prazo de um ano também se apresentava inócuo, pois se não existe tempo mínimo de namoro ou noivado para se estabelecer um matrimônio, exatamente pelo fato de ser impossível o Estado regular a vida privada de cada cidadão, seria impossível também que, agora, o Estado interviesse, estabelecendo prazos para o pedido de separação.



Desse modo, não há que se falar em continuidade desse prazo após a Emenda Constitucional nº 66/2010, nos casos de divórcio, ou seja, exigir um ano de casamento, vida em comum, para que se possa requerer o divórcio, já que esse requisito dizia respeito única e exclusivamente à separação consensual, pois, na litigiosa, não havia requisito temporal. Portanto, impossível será se falar em comprovação do estado de casado por um ano, para se ajuizar a ação de divórcio.



Em outros tempos se justificava a separação devido ao fato do casamento assumir um caráter essencialmente patrimonialista, em que as leis visavam proteger o patrimônio do casal em detrimento da felicidade dos próprios cônjuges.



Com a Constituição de 1988 o indivíduo passou a ser mais importante do que seu próprio patrimônio, sendo assim eliminado o caráter obstaculizador da separação, deixando ela de ser necessária para a obtenção do divórcio e perdendo significativamente sua relevância no ordenamento jurídico, já que passou a não ser elemento obrigatório para se dissolver a sociedade e vínculo conjugal.



Assim, a Lei Maior de 1988 aboliu o caráter patrimonialista da separação, importando-se muito mais com a dignidade da pessoa dos cônjuges, ao possibilitar, inclusive, o divórcio direto, respeitando o princípio da autodeterminação e da deterioração factual.



Com a aprovação da Pec nº 28/2009, ocorrida em 13/07/2010, várias serão as conseqüências jurídicas, como por exemplo, a exclusão da culpa, pois quando não se aborda mais o instituto da separação, retira-se do ordenamento todos os questionamentos acerca da culpa pelo fim do casamento.



A culpa, historicamente, sempre foi considerada como sendo a causa da dissolução do casamento, mas nada mais é do que conseqüência do desamor. Citando Cristiano Chaves de Farias, em seu texto para os anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família:



Aliás, essa já é a solução acolhida no avançado direito alemão ... reconhecendo um direito material ao divórcio, tendo como única causa o fracasso da união conjugal, acolhendo, por conseguinte, o princípio da ruptura em substituição ao duvidoso princípio da culpa. (FARIAS, 2010, p. 108).



Baseado no paradigma do desamor, no qual ninguém é obrigado a viver com aquele que não ama e, por conseqüência, não é feliz, e não faz o outro feliz, é que se constrói o pensamento da extinção da culpa para a concretização da dissolução da sociedade conjugal.



Assim surge a Teoria da Deterioração Factual que é baseada na liberdade de escolha, no princípio da autodeterminação que os cônjuges possuem para decidir pela constituição, manutenção e extinção da entidade familiar. Essa teoria seria verdadeiro instrumento de proteção ao direito a uma vida digna, à vida privada, ao direito de liberdade e à intimidade.



A jurisprudência contemporânea já adota esse posicionamento, vejamos:



APELAÇÃO - DIREITO DE FAMÍLIA - SEPARAÇÃO JUDICIAL - CULPA - DESUSO - DESNECESSIDADE DE AFERIÇÃO. A tarefa de distribuir culpas numa separação é subjetiva, e inevitavelmente termina por provocar uma falsificação da realidade matrimonial. A culpa afigura-se como um instituto arcaico e em desuso na atual realidade jurídica pátria.(TJMG.2008. AC 1.0051.05.013985-9/001. Relator: DÁRCIO LOPARDI MENDES).



Na verdade, essa teoria vislumbra proteger todos esses direitos constitucionalmente previstos, aplicando o princípio da intervenção mínima do Estado na vida privada e nas relações pessoais dos cidadãos.



Nesses termos, a união deverá sempre se basear no afeto mútuo, no respeito e no amor. A teoria da ruptura ou da deterioração factual fixa a desnecessidade de qualquer requisito para a concretização do divórcio.



Ao se excluir a culpa, doa-se à pessoa a possibilidade de extinguir seu casamento de maneira digna, conferindo também uma oportunidade de exercício de cidadania plena.



Com a promulgação da Emenda |Constitucional nº 66/2010, em 13/07/2010, a culpa foi excluída do Direito de Família, mas persistirá para fins indenizatórios. Ocorre que a culpa, para gerar indenização, é compreendida de forma diversa daquela estipulada no artigo 1572 do Código Civil[ix].



Na separação a culpa poderia ocorrer quando do descumprimento de deveres conjugais, mas isto não é suficiente para caracterização do ato ilícito previsto nos artigos 186[x] e 187[xi] do Código Civil.



Tendo a separação sido excluída de nossa Constituição, teremos como consequência o desaparecimento da culpa, mas esta tão somente caracterizada como grave violação dos deveres do casamento, que torne insuportável a vida em comum, referida no artigo 1572 do ordenamento civilista.



Assim, na ação única de extinção do vínculo conjugal, qual seja o divórcio, não haverá que se discutir culpa. No entanto, em ação indenizatória, separada da ação de divórcio, poderá ser analisado ato ilícito praticado por um dos cônjuges contra o outro, devendo-se provar o ato culposo ou doloso, o dano, e o nexo casal entre eles.



Apesar de ter conhecimento sobre o grande debate acerca da possibilidade ou não do dano moral em sede de Direito de família, deixo de discutir esse tópico por considerar a indenização em razão de ato ilícito instituto já consolidado em nosso ordenamento, não importando trata-se aqui de ilícito familiar ou não, pois, na verdade, serão todos, ao final, ilícitos civis.



Assim, o dolo ou a culpa, na ação de indenização, possuem uma abrangência diversa, pois só haverá ressarcimento quando a conduta for de caráter iminentemente vexatório, humilhante, e ferir a dignidade de um dos consortes, não importando se isso atenta contra os deveres matrimoniais.



Poderão ser ressarcidos os danos morais, materiais e estéticos advindos do ato ilícito comprovado. O pedido ressarcitório seria ajuizado autonomamente, por ação indenizatória na Vara de Família. Considerar-se-ia essa competência absoluta, já que a Vara de Família já tratou da matéria em sede de ação de divórcio ou separação.



Em meu entendimento, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010 não haveria competência absoluta da Vara de Família, pois não se discutiria a culpa na ação única de divórcio, cabendo ao juízo cível a competência para analisar possível dano moral, tanto de cunho familiar quanto civil em geral.



Assim sendo, os fatos geradores do dano moral independerão da existência de um casamento ou união estável, pois a responsabilidade civil decorre de uma atitude ilícita e não da relação conjugal.



Fica caracterizada a exclusão do Direito de Família para dirimir situações que envolvam atos ilícitos. Os cônjuges formarão uma lide civil, não como amantes, parceiros, mas sim como vítima e agressor, devendo a ação de reparação civil ser proposta no juízo cível.



Nesse mesmo entendimento ensina Rolf Madaleno:



Por isso não é preciso estender ao Direito de Família os efeitos da responsabilidade civil, porque o dano pode ser causado entre conjuges, ou entre pessoas em união estável, e nem por isso importar na separação ou na dissolução litigiosa, porque o processo de responsabilidade civil a ser proposto no juízo cível será hábil para gerar eventual reparação moral, independente da ação familista de separação judicial e indiferente ao exame de culpa conjugal, porque a indenização moral não exige laço matrimonial e nem convivência estável. (MADALENO, 2009, P. 299)



O sistema binário, leia-se separação e divórcio, apenas causa dor e sofrimento a todos os familiares, inclusive aos filhos, que têm que conviver com essa situação difícil pelo tempo que durar o processo.



A promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010 resultou na vitória da aplicação da Teoria da Deterioração Factual na dissolução do vínculo e da sociedade conjugal, já que ambos serão extintos por um único ato, qual seja o divórcio.



Porém, para quem ainda defende a culpa como causa para a extinção da sociedade conjugal, o argumento principal seria a justificativa de que a culpa serve, dentre outras coisas, para caracterizar a ocorrência do ato ilícito de um consorte contra o outro, concretizando o direito à indenização.



Esta é a posição de Flávio Tartuce, em recente artigo publicado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família[xii], que defende que a culpa deve prevalecer em nosso ordenamento por ser requisito concretizador do ato ilícito, pois se ela existe e continuará existindo no Direito das Obrigações, no Direito Constratual e na Responsabilidade Civil, não haveria motivos para excluí-la do Direito de Família, já que ele entende ser a culpa por ato ilícito e a culpa na relação conjugal sinônimos.



Para ilustrar o debate sobre o tema, o mesmo Instituto[xiii] publicou também artigo de José Fernando Simão, que defende a extinção da culpa como consequência da retirada do instituto da separação da Constituição da República de 1988.



Esse autor defende a subsistência da culpa no Direito das Obrigações, e não mais para dissolução de vínculo conjugal, mas ela será analisada em face das ações adequadas de indenização.



Há que se discordar de Fernando Simão quando este se refere ao fato da ação de alimentos ser uma das ações apropriadas para esta discussão, pois, mesmo na ação de alimentos ,não há que se falar em culpa, mas sim no binômio necessidade-possibilidade. Rolf Madaleno explica a questão:



Os alimentos sempre tiveram destinação específica de subsistência do parceiro esprovido de recursos próprios para a sua manutenção, não se confundindo jamais como paga indenizatória decorrente do rompimento culposo do casamento, muito embora, mas sem razão, alguns textos de doutrina negassem a indenização dos danos derivados da separação culposa por considerá-los cobertos com a pensão alimentícia em favor do inocente. (MADALENO, 2009, p. 287).



Na ação de alimentos devem prevalecer os preceitos concernentes à Teoria da Deterioração Factual, em que cada caso será observado à luz do princípio constitucional da dignidade humana, e da solidariedade social, devendo-se aplicar o preceito necessidade-possibilidade, não importando os aspectos íntimos da relação que ali se pretenda desconstituir.



Assim, mesmo diante da regra do artigo 1704[xiv] do Código Civil de 2002 que estabelece que o cônjuge inocente tem direito a alimentos e o culpado não, o legislador a relativizou, autorizando, em seu parágrafo único, a concessão de alimentos ao cônjuge culpado, caso este não tenha como se sustentar, ou não possua parentes para lhe conceder alimentos.



Estes alimentos[xv], segundo a letra da lei, serão prestados pelo cônjuge inocente e deverão ser aqueles estritamente necessários para se viver, ou seja, alimentos naturais, devendo-se considerar o binômio necessidade-possibilidade.



Contudo, conforme construções doutrinárias e jurisprudenciais, percebemos que esses alimentos poderão ser os civis, pois devemos sempre analisar a lei ordinária conforme os preceitos constitucionais e, aqui, a dignidade humana prevalece em face da culpa.



Nossos Tribunais comungam desse mesmo entendimento:



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. SEPARAÇÃO LITIGIOSA. ALIMENTOS. CULPA. No que respeita à culpa, é entendimento pacífico deste órgão fracionário que se mostra irrelevante e um retrocesso sua imputação a um dos cônjuges. Em verdade, a contenda acerca dos alimentos deve ser analisada à luz do binômio necessidade-possibilidade. Mantida a fixação dos alimentos em favor da separanda, face à enfermidade de um dos filhos dos litigantes. Reduzido o percentual da obrigação alimentar devida aos menores, diante do princípio da proporcionalidade. Deram parcial provimento à apelação. Unânime. (Apelação Cível Nº 70010807840, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 15/06/2005)



Não nos cabe estabelecer se estes serão civis ou naturais, pois cada caso é um caso, devendo o juiz analisar os fatos e avaliar o grau de assistencialidade demandado. Mas a doutrina aduz que estes alimentos serão, na medida do possível, os civis, conforme preleciona Cristiano Chaves de Farias:



"... fundada na dignidade humana e na solidariedade social, impende concede-los em percentual condizente com as suas necessidades vitais e no direito à vida digna, o que, seguramente, perpassa a fixação de alimentos, apenas, para subsistência". (FARIAS, 2010, p 377)



Outro aspecto jurídico relevante que se refere à culpa é a questão do nome de casado, este, sem dúvida, incorpora-se à personalidade do cônjuge, constituindo direito de personalidade, não podendo a caracterização da culpa ter o condão de desconstituir direito personalíssimo.



Assim, a perda do nome é excepcional, pois ela foi protegida pelo legislador, ao estabelecer empecilhos à sua ocorrência no artigo 1578[xvi] do Codex civilista. Aqui também a culpa não poderá ser alegada, devendo o próprio consorte escolher pela mantença ou não do sobrenome do outro.



Na prática, essa discussão é inócua, pois, na maioria das vezes, o cônjuge que adotou o sobrenome do outro pede, sem demais questionamentos, para voltar ao nome de solteiro, sendo rara a vontade de permanecer com o sobrenome adquirido em virtude de matrimônio.



No entanto, têm-se decidido pela permanência do nome de casado, inclusive em face do princípio da dignidade humana:



DIREITO DE FAMÍLIA. CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO. DIREITO DO CÔNJUGE VIRAGO A MANTER O NOME DE CASADA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. Artigo 1.578, § 2º e 1.571, § 2º, do Código Civil. Recurso conhecido e desprovido (TJRJ, 8ª CC, AC nº 2005.001.32859, rel. Des. João Carlos Guimarães, j. 31/1/2006)



Assim, o uso do nome de casado deverá respeitar as regras do direito de personalidade, pois, quando o cônjuge adquire, em razão do casamento, sobrenome do outro, este passa a ser direito personalíssimo, ou seja, aquele direito que visa à individualização do sujeito na sociedade em que vive. Então, não há que se falar em perda do nome, somente se assim desejar o consorte, cabendo unicamente a ele essa decisão.



Ensina Cristiano Chaves de Farias em seu Manual que "... o nome de casado concerne à própria dignidade da pessoa, sendo-lhe inafastável e dependendo, fundamentalmente, de sua própria manifestação de vontade." (FARIAS, 2010, p. 340).



Aspecto importante relativo ao divórcio após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010 é que este poderá ser consensual e litigioso, neste último, porém, só serão combatidas matérias de cunho processual previstas no artigo 301[xvii] do Código de Processo Civil, já que o único requisito para sua concessão será a presença do desafeto ou desamor, que restará comprovada com a insatisfação e infelicidade de pelo menos um dos consortes.



Já a Lei 11.441/2007 teve a parte relativa à separação consensual revogada tacitamente em virtude da referida Emenda Constitucional, à medida que esse instituto não mais será aplicado em nosso ordenamento. Então, a Lei 11.441/2007 viabilizará tão somente o divórcio consensual, sem necessidade de comprovação de nenhum requisito, ocorrendo de imediato.



Ficou prejudicado o projeto de lei nº 2285/07 que dispõe sobre o Estatuto da Família, no que concerne à extinção da culpa como fundamento da separação judicial, pois esta foi banida do nosso ordenamento, com a aprovação em último turno no Senado Federal da PEC nº 28/09, e sua devida promulgação, o que trouxe alívio jurídico, extinguindo a separação e suas consequências absurdas.



3. CONCLUSÃO



O princípio da Dignidade da pessoa humana como fundamento da Constituição Federal de 1988 nos traz a ideia de que o Direito de Família deve ser interpretado de forma a elevar o ser humano ao topo de nosso ordenamento jurídico.



Devemos considerar inconstitucional qualquer regra que proteja o aspecto patrimonialista em detrimento da pessoa, em questões que envolvam o Direito de Família.



Nesse contexto, qualquer procedimento legal previsto pelo Direito de Família deve respeitar os princípios da intimidade e do respeito à vida privada, também ambos coroados em sede constitucional.



Cabe ao legislador e aos operadores do direito observarem as mudanças sociais e a evolução comportamental de seu povo para que o Direito não seja aplicado de maneira errada e injusta, não atendendo aos anseios sociais.



Ao se extirpar a culpa da parte referente à dissolução do matrimônio, grande será o avanço, pois deixaremos para trás anacronismos legais que causam dor e sofrimento àqueles que almejavam unicamente se ver livres do vínculo conjugal.



Face à promulgação recente da Emenda Constitucional ora comentada é indiscutível a prevalência da Teoria do Desamor ou da Ruptura (ou ainda Deterioração Factual) em virtude da obediência ao princípio constitucional da intimidade e da vida privada previstos no artigo 5º, X, da Constituição Federal de 1988[xviii].



Efeito imediato dessa alteração será a possibilidade de se legalizar situações fáticas, formando-se novas famílias, mais dignas e constitucionalmente protegidas,



O princípio da intervenção mínima do Estado na vida privada, e melhor ainda, nas relações familiares, aliado ao da Deterioração Factual, servirão de base para a aplicação do Direito, em se tratando de dissolução do matrimônio.



Adotar-se-á, a partir de agora, o procedimento previsto no artigo 40, § 2º[xix] da Lei do Divórcio, ou seja, o rito especial previsto nos artigos 1120 a 1124 do Código de Processo Civil para os casos de divórcio consensual, ficando a critério dos cônjuges realizá-lo extrajudicialmente, já os litigiosos serão regulados pelo rito ordinário.



Cristiano Chaves de Farias comenta a PEC nº 413/05 em seu Manual de Direito de Família aduzindo:



Seguindo as pegadas do direito germânico, o ordenamento jurídico brasileiro já se inclina pelo reconhecimento desse direito fundamental à dissolução facilitada do casamento, através da proposta de Emenda Constitucional nº 413-C, ... Vindo a ser aprovada pelo Congresso Nacional, a citada Emenda colocará uma pá de cal no sistema dualista de dissolução do casamento. Como consequência disso, não mais se admitirá a discussão sobre a culpa na dissolução do casamento, impedindo uma afronte à privacidade dos conjuges.[xx] Outrossim, não haverá mais exigência de prazos mínimos para o divórcio, sendo possível casar e dissolver o matrimônio a qualquer tempo, como expressão da liberdade de casar e de não permanecer casado. (FARIAS, 2010, p. 317).



Em exposição perante a comissão especial instituída na PEC nº 22/99 Maria Berenice Dias explicou:



... que o divórcio não tem o condão de colocar em risco a instituição da família, mas, ao contrário, estimula a criação de novas famílias, visto que os divorciados reúnem condições jurídicas para convolar novas núpcias. Aduziu, mais, a nobre Desembargadora, que não deve haver prazos constitucional ou legalmente estabelecidos para a obtenção do divórcio, visto que isto representa uma afronta ao princípio da liberdade, previsto na Lei Maior. Sobre a separação de fato, anotou S. Exa. que não é incomum os cônjuges forjarem a comprovação testemunhal do lapso bianual, e que, por isso, a lei estaria chancelando a hipocrisia e a mentira. Também não deveriam ser postas em juízo alegações sobre a culpa pela separação, sob pena de se afrontar outro princípio constitucional, que é o princípio da privacidade. Deve-se respeitar a liberdade das pessoas, e, ao mesmo tempo, desafogar o Poder Judiciário. Deixou consignado, ainda, a nobre expositora, que o divórcio não é causa da separação, mas o remédio. Finalmente, observou que dificultar a obtenção do divórcio afronta, igualmente, a facilitação da conversão da união estável em casamento, prevista pela Constituição Federal, porquanto as pessoas que se encontram

apenas separadas não podem se casar. (DIAS, 2007, p. 14)


Fantástica frase colocada por Cristiano Chaves de Farias em seu Manual de Direito de Família, de autoria de Georges Ripert ... " ... quando o direito ignora a realidade, ela se vinga, ignorando o Direito".(FARIAS, 2010, p. 322)


Autor: Paula Maria Tecles Lara é Advogada e membro do IBDFAM.




NOTAS EXPLICATIVAS




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[i] A trajetória do divórcio no Brasil: A consolidação do Estado Democrático de Direito

30/06/2007 | Fonte: Publicacões IBDFAM - site do ibdfam em notícias. Acesso em 01/07/2010.



[ii] É a dissolução do vínculo matrimonial pelo decurso do prazo de 2 (dois) anos de separação de fato, sem prévia separação judicial.



[iii] É o fim do vínculo matrimonial pelo decurso do prazo de 1 (um) ano, contado da data em que ocorreu a separação judicial. Na redação original da Lei nº 6515/77 esse prazo era de 3 (três) anos.



[iv] Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.


5 Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.



[vi] Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.



[vii] É o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal segundo o art. 888, inciso VI, do CPC. Possui natureza cautelar, e pode ser concedida antes da ação de separação ou divórcio, ou até mesmo durante a separação de fato e da união estável. Há quem sustente sua forma consensual, para iniciar o prazo para o divórcio, e evitar a alegação posterior de abandono de lar.



[viii] Patiño, Ana Paula Corrêa. Direito Civil: direito de família. Cit. p. 88.



[ix] Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.



[x] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.



[xi] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.



[xii] Site: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=579



[xiii] site: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=580



[xiv] Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.



[xv] Alimentos civis ou côngruos são aqueles que visam suprir as necessidades materiais e intelectuais do alimentando, devendo o juiz basear essa necessidade em razão também da possibilidade financeira do alimentante. Já os alimentos naturais são aqueles alimentos necessários para se viver, apenas os essenciais à continuidade da vida.



[xvi] Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.



[xvii] Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta;

III - inépcia da petição inicial;

IV - perempção;

V - litispendência;

VI - coisa julgada;

VII - conexão;

VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

IX - convenção de arbitragem;

X - carência de ação;

XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.



[xviii] Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;



[xix] Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação. (Redação dada pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989)

§ 2º - No divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas:

I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e será instruída com a prova documental já existente;

II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida;

III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio a qual será obrigatoriamente realizada.

IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio.

§ 3º - Nos demais casos, adotar-se-á o procedimento ordinário.



[xx] Consta da justificativa contida na proposta de Emenda Constitucional citada: "essa providência salutar, de acordo com os valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam reveladas e trazidas ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.




REFERÊNCIAS



Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil / Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira - Belo Horizonte: Del Rey, 2004. (Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, p. 105-126)



ALMEIDA, Renata Barbosa de; Rodrigues Junior, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.



FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.



PATIÑO, Ana Paula Corrêa. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Atlas, 2008.



Revista IOB de Direito de Família. Número 47, 53 e 55. Porto Alegre: Síntese



A trajetória do divórcio no Brasil: A consolidação do Estado Democrático de Direito

30/06/2007 | Fonte: Publicacões IBDFAM - site do ibdfam em notícias



BRASIL. Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania. Parecer n.º 863, de 2009: proposta de emenda à Constituição n.º 28, de 2009. Senado Federal, Brasília, 2005. Disponível em www.senado.gov.br . Acessado em 07/07/2010.



BRASIL. Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania. Parecer à proposta de emenda à Constituição n.º 413, de 2005. Câmara dos Deputados, Brasília, 2005. Disponível em www.camara.gov.br . Acessado em 07/07/2010.



BRASIL. Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania. Parecer à proposta de emenda à Constituição n.º 33, de 2009. Senado Federal, Brasília, 2009. Disponível em www.senado.gov.br . Acessado em 07/07/2010.



MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2009.



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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, 3ª edição, Forense, 1971.



RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Direito de Família. Conversão de separação em divórcio. Direito do cônjuge virago a manter o nome de casada. Princípio da Dignidade Humana. Apelação Cível, nº 2005.001.32859. Relator: Desembargador João Carlos Guimarães. Rio de Janeiro (RJ), 31 de janeiro de 2006.



RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Família. Separação Litigiosa. Alimentos. Culpa. Apelação Cível, nº 70010807840. Relatora: Walda Maria Melo Pierro. Porto Alegre (RS), 15 de junho de 2005.



MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Direito de Família. Separação Judicial. Culpa. Desuso. Desnecessidade de aferição. Apelação Cível nº 1.0051.05.013985-9/001. Relator: Dárcio Lopardi Mendes. Belo Horizonte (MG), 17 de abril de 2008.



BRASIL. Parecer à Proposta de Emenda à Constituição de 1988 nº 22-A. Brasília: Senado, 2007. http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_detalhe.asp?id=14271. Acesso em 04/07/2010.