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05 de Novembro de 2012
Jurisprudência TJ-SP - Tributário e processual - Cobrança de ISS sobre a receita bruta dos serviços de Tabelionato de Notas e Protesto de Letras e Títulos
EMENTA
Tributário e processual. Cobrança de ISS sobre a receita bruta dos serviços de tabelionato de notas e protesto de letras e títulos. Cabível, em princípio (cognição sumária), a dedução dos valores que, embora recolhidos pelo registrador ou notário, não são receitas suas (art. 19, I, letras b a e, da Lei Estadual n. 11.331/002). Tese nesse sentido já assentada em incidente de inconstitucionalidade. Antecipação parcial dos efeitos da tutela cabível. Recurso provido em parte. (TJSP - Agravo de Instrumento nº 0176026-33.2012.8.26.0000 - Morro Agudo - 18ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Mourão Neto - DJ 26.09.2012)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 0176026-33.2012.8.26.0000, da Comarca de Morro Agudo, em que é agravante ALINE METZKER INACIO, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE MORRO AGUDO.
ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSVALDO CAPRARO (Presidente sem voto), FRANCISCO OLAVO E ROBERTO MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 6 de setembro de 2012.
MOURÃO NETO- Relator.
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Aline Metzker Inácio em face de r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela aos fundamentos de que: (i) o crédito tributário vem sendo cobrado há anos; (ii) deve ser prestigiado o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e (iii) os valores pagos indevidamente podem ser repetidos. No intuito de ver reformada a decisão recorrida, sustenta a agravante, em síntese que: (a) o Código Tributário do Município de Morro Agudo foi alterado pela Lei municipal nº 2.317/03 que fixou a alíquota de 4% sobre os serviços (ISS) prestados pelo Cartório de Registro Públicos; (b) o ISS não pode ser cobrado sobre o preço bruto dos serviços; (c) no caso, a Municipalidade lhe está cobrando o ISSQN sobre o preço dos serviços sem nenhuma dedução; (d) apenas 62,5% dos valores pagos pelos usuários (emolumentos) são destinados ao Notário/Registrador, devendo esta ser a base de cálculo; (e) o ISS não incidir sobre o valor total dos emolumentos haja vista a necessidade de serem deduzidas as parcelas destinadas ao Estado, IPESP, SINOREG e Tribunal de Justiça, sob pena de violação ao princípio da imunidade recíproca e (f) são inconstitucionais os artigos 12 e 28 do Código Tributário Municipal de Morro Agudo, Lei n. 985/1.984. Pede a concessão do efeito suspensivo para que a Municipalidade se abstenha de praticar qualquer ato referente à cobrança do ISSQN calculado sobre o serviço que presta até o julgamento desse agravo ou o recolhimento do ISSQN na forma de trabalho pessoal, conforme o art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68.
Foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Tratando-se decisão proferida inaudita altera pars, não houve intimação da agravada para contraminuta.
VOTO
Fundamentação.
O recurso merece ser provido em parte.
A concessão da medida de antecipação de tutela pressupõe a satisfação de dois requisitos: (i) fundamentação relevante e (ii) risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
No caso ora tratado, e em cognição sumária única viável neste incipiente estágio processual , tem-se por satisfeitos tais requisitos, embora apenas em relação a parte da pretensão.
Naquilo em que aqui interessa, assim dispõe a Lei Municipal nº 985, de 8 de novembro de 1984 (Código Tributário do Município de Morro Agudo), com a redação dada pela Lei Municipal n. 2.317/2003:
Artigo 12 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
(...)
Artigo 28 - Do Preço do Serviço: Para efeito do cálculo do imposto considera-se preço de serviço, a Receita Bruta que lhe corresponda, sem qualquer redução salvo os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.
De outra banda, sobre a mesma tese de direito ora posta em debate e em incidente de inconstitucionalidade, o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já decidiu que a regra legal municipal (naquele caso do Município de Santa Fé do Sul) que estabelece a receita bruta como base de cálculo do ISS deve, em necessária interpretação em conformidade com a constituição, ser entendida como aquela que, a final, resulta da dedução dos valores que se caracterizam como custas e contribuições. A propósito:
"INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO - AÇÃO DECLARATÓRIA - Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal nº 93/03 - Atividade privada - Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo - Base de cálculo do ISS que deve ser, tão somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes - Artigo 236, caput, da Constituição Federal - Argüição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE." (TJSP - Órgão Especial - Argüição de Inconstitucionalidade nº 994.09.222778-0 - rel. Des. Xavier de Aquino - j. 26/05/2010.)
Nesse contexto, e obviamente em cognição sumária, afigura-se razoável a concessão da medida de antecipação de tutela, mas apenas para, a partir dos respectivos lançamentos, suspender a exigibilidade dos créditos tributários de ISS relativos aos serviços prestados pela autora no que tange aos valores que não são destinados ao registrador ou notário, bem explicitados nas letras b a e do inciso I do artigo 19 da Lei Estadual n. 11.331, de 2002, in verbis:
"Artigo 19 - Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:
I - relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:
a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores;
b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização;
c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinqüenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;
d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias;
e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços"
E isso porque a fundamentação é relevante (na exata medida da liminar ora deferida) e o periculum in mora é corolário lógico dos efeitos nefastos que o crédito tributário acarreta depois de inscrito, não sendo razoável exigir do autor o imediato recolhimento para, anos depois, repetir os respectivos valores, nem tampouco condicionar a suspensão da exigibilidade à realização de depósito judicial (cf. art. 151, II, do CTN), quando satisfeitos estão os requisitos para a concessão de medida de antecipação dos efeitos da tutela (art. 151, V, do CTN).
Nesse mesmo sentido se colhe precedente recente deste E. Tribunal de Justiça:
0191210-63.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento
Relator: Erbetta Filho
Comarca: Franca
Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 17/11/2011
Data de registro: 23/11/2011
Outros números: 1912106320118260000
Ementa: ISS ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Insurgência contra o deferimento para obstar que a base de cálculo corresponda à receita bruta Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos Base de cálculo correspondente ao valor auferido pelo oficial delegatário, excluídos os demais valores a ele não pertencentes Agravo não provido.
Conclusão.
Diante do exposto, dá-se provimento em parte ao recurso, concedendo-se em favor da autora medida de urgência (antecipação de tutela) para o fim exclusivo de suspender a exigibilidade dos créditos de ISS sobre os serviços que presta, mas somente na medida exata da base de cálculo correspondente às receitas que a ele não se destinam (art. 19, inciso I, letras b a e, da Lei Estadual n. 11.331/2002).
MOURÃO NETO- Relator.
Tributário e processual. Cobrança de ISS sobre a receita bruta dos serviços de tabelionato de notas e protesto de letras e títulos. Cabível, em princípio (cognição sumária), a dedução dos valores que, embora recolhidos pelo registrador ou notário, não são receitas suas (art. 19, I, letras b a e, da Lei Estadual n. 11.331/002). Tese nesse sentido já assentada em incidente de inconstitucionalidade. Antecipação parcial dos efeitos da tutela cabível. Recurso provido em parte. (TJSP - Agravo de Instrumento nº 0176026-33.2012.8.26.0000 - Morro Agudo - 18ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Mourão Neto - DJ 26.09.2012)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 0176026-33.2012.8.26.0000, da Comarca de Morro Agudo, em que é agravante ALINE METZKER INACIO, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE MORRO AGUDO.
ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSVALDO CAPRARO (Presidente sem voto), FRANCISCO OLAVO E ROBERTO MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 6 de setembro de 2012.
MOURÃO NETO- Relator.
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Aline Metzker Inácio em face de r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela aos fundamentos de que: (i) o crédito tributário vem sendo cobrado há anos; (ii) deve ser prestigiado o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e (iii) os valores pagos indevidamente podem ser repetidos. No intuito de ver reformada a decisão recorrida, sustenta a agravante, em síntese que: (a) o Código Tributário do Município de Morro Agudo foi alterado pela Lei municipal nº 2.317/03 que fixou a alíquota de 4% sobre os serviços (ISS) prestados pelo Cartório de Registro Públicos; (b) o ISS não pode ser cobrado sobre o preço bruto dos serviços; (c) no caso, a Municipalidade lhe está cobrando o ISSQN sobre o preço dos serviços sem nenhuma dedução; (d) apenas 62,5% dos valores pagos pelos usuários (emolumentos) são destinados ao Notário/Registrador, devendo esta ser a base de cálculo; (e) o ISS não incidir sobre o valor total dos emolumentos haja vista a necessidade de serem deduzidas as parcelas destinadas ao Estado, IPESP, SINOREG e Tribunal de Justiça, sob pena de violação ao princípio da imunidade recíproca e (f) são inconstitucionais os artigos 12 e 28 do Código Tributário Municipal de Morro Agudo, Lei n. 985/1.984. Pede a concessão do efeito suspensivo para que a Municipalidade se abstenha de praticar qualquer ato referente à cobrança do ISSQN calculado sobre o serviço que presta até o julgamento desse agravo ou o recolhimento do ISSQN na forma de trabalho pessoal, conforme o art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68.
Foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Tratando-se decisão proferida inaudita altera pars, não houve intimação da agravada para contraminuta.
VOTO
Fundamentação.
O recurso merece ser provido em parte.
A concessão da medida de antecipação de tutela pressupõe a satisfação de dois requisitos: (i) fundamentação relevante e (ii) risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
No caso ora tratado, e em cognição sumária única viável neste incipiente estágio processual , tem-se por satisfeitos tais requisitos, embora apenas em relação a parte da pretensão.
Naquilo em que aqui interessa, assim dispõe a Lei Municipal nº 985, de 8 de novembro de 1984 (Código Tributário do Município de Morro Agudo), com a redação dada pela Lei Municipal n. 2.317/2003:
Artigo 12 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
(...)
Artigo 28 - Do Preço do Serviço: Para efeito do cálculo do imposto considera-se preço de serviço, a Receita Bruta que lhe corresponda, sem qualquer redução salvo os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.
De outra banda, sobre a mesma tese de direito ora posta em debate e em incidente de inconstitucionalidade, o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já decidiu que a regra legal municipal (naquele caso do Município de Santa Fé do Sul) que estabelece a receita bruta como base de cálculo do ISS deve, em necessária interpretação em conformidade com a constituição, ser entendida como aquela que, a final, resulta da dedução dos valores que se caracterizam como custas e contribuições. A propósito:
"INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO - AÇÃO DECLARATÓRIA - Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal nº 93/03 - Atividade privada - Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo - Base de cálculo do ISS que deve ser, tão somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes - Artigo 236, caput, da Constituição Federal - Argüição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE." (TJSP - Órgão Especial - Argüição de Inconstitucionalidade nº 994.09.222778-0 - rel. Des. Xavier de Aquino - j. 26/05/2010.)
Nesse contexto, e obviamente em cognição sumária, afigura-se razoável a concessão da medida de antecipação de tutela, mas apenas para, a partir dos respectivos lançamentos, suspender a exigibilidade dos créditos tributários de ISS relativos aos serviços prestados pela autora no que tange aos valores que não são destinados ao registrador ou notário, bem explicitados nas letras b a e do inciso I do artigo 19 da Lei Estadual n. 11.331, de 2002, in verbis:
"Artigo 19 - Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:
I - relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:
a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores;
b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização;
c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinqüenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;
d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias;
e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços"
E isso porque a fundamentação é relevante (na exata medida da liminar ora deferida) e o periculum in mora é corolário lógico dos efeitos nefastos que o crédito tributário acarreta depois de inscrito, não sendo razoável exigir do autor o imediato recolhimento para, anos depois, repetir os respectivos valores, nem tampouco condicionar a suspensão da exigibilidade à realização de depósito judicial (cf. art. 151, II, do CTN), quando satisfeitos estão os requisitos para a concessão de medida de antecipação dos efeitos da tutela (art. 151, V, do CTN).
Nesse mesmo sentido se colhe precedente recente deste E. Tribunal de Justiça:
0191210-63.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento
Relator: Erbetta Filho
Comarca: Franca
Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 17/11/2011
Data de registro: 23/11/2011
Outros números: 1912106320118260000
Ementa: ISS ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Insurgência contra o deferimento para obstar que a base de cálculo corresponda à receita bruta Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos Base de cálculo correspondente ao valor auferido pelo oficial delegatário, excluídos os demais valores a ele não pertencentes Agravo não provido.
Conclusão.
Diante do exposto, dá-se provimento em parte ao recurso, concedendo-se em favor da autora medida de urgência (antecipação de tutela) para o fim exclusivo de suspender a exigibilidade dos créditos de ISS sobre os serviços que presta, mas somente na medida exata da base de cálculo correspondente às receitas que a ele não se destinam (art. 19, inciso I, letras b a e, da Lei Estadual n. 11.331/2002).
MOURÃO NETO- Relator.
