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Jornal Jurid - Artigo: Sistema de Adoção em Uniões Homoafetivas e o necessário tratamento isonômico – Por Estefania Veiga e Giovanna Scaramussa

Publicado em: 22/09/2021
A adoção no contexto da união homoafetiva ainda é objeto de discussão no meio jurídico devido às suas peculiaridades. Diante disso, esta pesquisa tem por objetivo evidenciar tal debate, apontando pensamentos dos principais doutrinadores que estudam o tema, jurisprudência e legislação voltada ao Direito das famílias. Na seara jurídica, posturas conservadoras são confrontadas com posições contemporâneas apoiadas nos princípios constitucionais e garantias fundamentais dos adotados, independentemente da formação familiar dos adotantes. A Lei de adoção, o Estatuto da criança e do adolescente e a Constituição Federal de 1988 embasam o instituto da adoção, devendo sempre ser destacado o melhor interesse do menor, assim como os aspectos socioeconômicos e a capacidade dos adotantes de assegurar dignidade e um ambiente pacífico e propício para o desenvolvimento físico e psíquico do adotado.
 
1 INTRODUÇÃO
 
A contemporaneidade trouxe à baila novas composições familiares, cujos laços socioafetivos têm o mesmo valor de laços consanguíneos. Nesse contexto, a presente pesquisa tem como objetivo evidenciar a discussão existente acerca do instituto da adoção no Brasil, sobretudo quando realizada por casais homoafetivos, ressaltando legislação, posições doutrinárias e a jurisprudência nacional, que contribuem para o acirrado debate entre distintos grupos de doutrinadores, legisladores, políticos, autoridades, profissionais da área de família e a sociedade em geral.
 
É imperioso destacar que a união estável igualmente abarca as relações homoafetivas e que a Constituição Federal de 1988 (CF/88) garantiu isonomia à união estável, caracterizando-a com status de casamento. Desse modo, é possível que a adoção seja realizada por casais conviventes em união estável, inclusive por casais homoafetivos, desde que sejam atendidas as prerrogativas exigidas em lei e acompanhada pelos profissionais incumbidos desse processo.
 
Justifica-se o interesse em pesquisar a adoção feita por casais homoafetivos devido ao fato desses casais, constantemente, interessarem-se em realizar a denominada “adoção tardia”, ou seja, de crianças ou adolescentes menores com idade já avançada para o padrão de adoção brasileiro. O presente estudo também tem por intuito analisar os preconceituosos que permeiam a sociedade, além de buscar esclarecer o direito dos casais homoafetivos em adotar crianças ou adolescentes, ressaltando-se que, em todos os casos, os adotantes devem ser devidamente habilitados e é necessário pareceres positivos de psicólogo e assistente social.
 
Entretanto, salienta-se que não é intuito deste artigo esgotar todas as discussões que envolvem o assunto abordado, mas sim compreender o instituto da adoção, com seus devidos requisitos legais, e tratar desse tema observando as garantias constitucionais e o melhor interesse da criança ou adolescente.
 
2 REFERENCIAL TEÓRICO
 
2.1 Breve relato histórico evolutivo da adoção
 
A adoção é popularmente conhecida como uma forma de receber como filho aqueles que por algum motivo foram separados de seus pais biológicos ou parentes consanguíneos. Outrora, eram muito comuns os relatos de famílias que “pegavam crianças para criar”, as quais, muitas vezes eram tratadas como empregada domésticas ou serviçais de seus “adotantes”, não era usual ouvir falar em melhor interesse das crianças e, por isso, muitas delas sofriam maus tratos.
 
A prática da adoção é tão antiga que se encontra presente até mesmo em relatos bíblicos, como na história de Moisés, em que sua mãe foi obrigada a deixá-lo às margens de um rio por medo de perseguição do faraó. Conforme a narrativa bíblica, Moisés foi encontrado pela filha do faraó, que passou a criá-lo como seu legítimo filho. Antes mesmo disso, existem relatos de que os gregos adotavam filhos caso não pudessem tê-los naturalmente, para que não houvesse a extinção da família. Na Idade Média, porém, a igreja não concordava com tal prática, por entender que a adoção desfavorecia o casamento e que as riquezas da família somente se estenderiam a quem realmente fosse filho “de sangue” e legítimo.[1]
 
Com a ascensão de Napoleão ao poder, a adoção voltou a ser prática costumeira e passou a ter certa disciplina. Todavia, a adoção somente passou a ter destaque jurídico, tornando-se um instituto com regulamentação legal dos direitos e deveres das famílias que têm a intenção de adotar anos mais tarde, a partir de mudanças éticas e legais vivenciadas pela sociedade[2]. Foi no Direito Romano que o instituto se fortaleceu, dividindo-se em três modalidades: adoptio per testamentum; ad rogatio; e datio in adoptionem. A primeira delas é entendida como o “ato da última vontade” e só produz efeitos no pós-morte do testador. A ad rogatio representa a adoção diretamente com os interessados, assim o adotado se desliga de sua família consanguínea e se torna herdeiro do adotante. Por fim, a adatio in adoptionem é a modalidade de adoção mais próxima da adoção atual no Brasil, em que o incapaz se desliga de sua família por meio de emancipação, e os direitos pátrios são passados ao adotando.
 
2.2 A adoção no contexto histórico e jurídico brasileiro
 
O Brasil, como colônia da Coroa Portuguesa, sofreu influência direta dos costumes e normas adotados por Portugal, de modo que o ordenamento jurídico brasileiro se inspirou no ordenamento jurídico português por meio das Ordenações Reais, as quais vigoraram durante o governo monárquico no Brasil e classificavam-se em três conjuntos: Ordenações Afonsinas, Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas.[3]
 
Com maior relevância para o presente estudo, as Ordenações Filipinas foram compiladas nos primórdios do século XVII e tratavam a adoção de forma semelhante ao Direito Romano, sendo estabelecido que o Tribunal do Desembargo do Paço de Lisboa seria responsável por confirmar as adoções, contudo, os adotados não poderiam, ainda, herdar bens[4].
 
No Brasil, o direito pré-codificado, embora não tivesse sistematizado o instituto de adoção fazia-lhe, no entanto especialmente as Ordenações Filipinas, numerosas referências, permitindo, assim, a sua utilização. A falta de regulamentação obrigava, porém, os juízes a suprir a lacuna com o direito romano, interpretado e modificado pelo uso moderno.[5]
 
Além disso, quem fosse adotado também não poderia ser citado em causas judiciais nas quais seus adotantes estivessem envolvidos. Percebe-se, portanto, serem praticamente inexistentes direitos em relação aos adotados e, por isso, os “Juristas dos séculos XVI ao XIX foram unânimes em afirmar que essa quase omissão da lei pátria ocorria pelo completo desuso do instituto no período”.[6]
 
Assim, mesmo havendo disposições referentes à adoção já nas Ordenações Reais, o instituto da adoção somente tornou-se efetivamente parte da legislação nacional por meio do Código Civil Brasileiro de 1916 (Lei de nº 3.071/1916). Destaca-se, todavia, que tal legislação regulamentou a adoção apenas para pessoas maiores de idade e somente era possível realizá-la através de escritura pública. Quantos aos direitos sucessórios, o adotado só teria direito à herança se quem o adotou não tivesse filho biológico, permanecendo tal concepção legal até a promulgação da CF/88.[7]
 
A Lei nº 4.655/65, por sua vez, apresentou grave retrocesso ao incluir no meio jurídico nacional a “legitimação adotiva”, a qual dependia de autorização judicial e fazia cessar o vínculo de parentesco. Entretanto, a publicação do “Código de Menores” (Lei nº 6.667/1979) acrescentou significativa mudança no instituto em análise e substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, estendendo os direitos à família dos adotantes e passando a registrar o nome dos avós nos documentos do dotado. Atualmente, o art. 227, §6º da CF/88 proíbe qualquer discriminação aos filhos adotados, sendo esses equivalentes aos filhos biológicos.[8]
 
No conceito adotado pelo Direito Civil, a adoção é o ato jurídico no qual o indivíduo é aceito como filho por pessoas que não são seus pais biológicos, de forma espontânea. Contudo, o Código Civil (CC) de 1916 tratava-a como ato jurídico bilateral e solene, realizado por escritura pública e com o consentimento de ambas as partes.[9]
 
O advento do CC de 1916 inseriu ao ordenamento jurídico brasileiro duas espécies de adoção: a simples e a plena. A adoção simples era estabelecida entre o adotante e o adotado – o qual poderia ter idade entre 18 e 21 anos – e não se tratava de um tipo de filiação definitiva, por ser revogável. Já na forma plena, o adotado tinha todos os efeitos da filiação garantidos, sendo irrevogável o vínculo constituído; assim, o infante tinha o vínculo com os pais biológicos “desligado”, para que fosse possível, por exemplo, proteger uma criança abandonada ou vítima de maus tratos.
 
Nesse contexto, alguns artigos do Código de Menores merecem destaque para auxiliar na compreensão de como a adoção era tratada à época:
 
Art. 20. O estrangeiro residente ou domiciliado fora do País poderá pleitear colocação familiar somente para fins de adoção simples e se o adotando brasileiro estiver na situação irregular, não eventual, descrita na alínea a, inciso I, do art. 2º desta Lei.
 
Art. 27. A adoção simples de menor em situação irregular reger-se-á pela lei civil, observado o disposto neste Código.
 
Art. 28. A adoção simples dependerá de autorização judicial, devendo o interessado indicar, no requerimento, os apelidos de família que usará o adotado, os quais, se deferido o pedido, constarão do alvará e da escritura, para averbação no registro de nascimento do menor.
 
§ 1º A adoção será precedida de estágio de convivência com o menor, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas a idade do adotando e outras peculiaridades do caso.
 
§ 2º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade.
 
Art. 29. A adoção plena atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
 
Art. 30. Caberá adoção plena de menor, de até sete anos de idade, que se encontre na situação irregular definida no inciso I, art. 2º desta Lei, de natureza não eventual.
 
Parágrafo único. A adoção plena caberá em favor de menor com mais de sete anos se, à época em que completou essa idade, já estivesse sob a guarda dos adotantes.
 
Art. 31. A adoção plena será deferida após período mínimo de um ano de estágio de convivência do menor com os requerentes, computando-se, para esse efeito, qualquer período de tempo, desde que a guarda se tenha iniciado antes de o menor completar sete anos e comprovada a conveniência da medida.
 
Art. 32. Somente poderão requerer adoção plena casais cujo matrimônio tenha mais de cinco anos e dos quais pelo menos um dos cônjuges tenha mais de trinta anos.
 
Parágrafo único. Provadas a esterilidade de um dos cônjuges e a estabilidade conjugal, será dispensado o prazo.
 
Art. 35. A sentença concessiva da adoção plena terá efeito constitutivo e será inscrita Registro Civil mediante mandado, do qual não se fornecerá certidão.
 
§ 1º A inscrição consignará o nome dos pais adotivos como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
 
§ 2º Os vínculos de filiação e parentesco anteriores cessam com a inscrição.
 
§ 3º O registro original do menor será cancelado por mandado, o qual será arquivado.
 
§ 4º Nas certidões do registro nenhuma observação poderá constar sobre a origem do ato.
 
§ 5º A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para salvaguarda de direitos.
 
Art. 37. A adoção plena é irrevogável, ainda que aos adotantes venham a nascer filhos, as quais estão equiparados os adotados, com os mesmos direitos e deveres.
 
Desse modo, a adoção plena era voltada para crianças de até sete anos de idade, sendo excepcionalmente permitida às crianças mais velhas se à época em que completaram sete anos já estivessem sob a guarda dos adotantes. Ademais, o fato de a sentença concessiva da adoção plena ter efeito constitutivo e ser inscrita no Cartório Registro Civil mediante com o cancelamento do registro original do menor inspirou a criação do artigo 47 do atual Estatuto da Criança e do Adolescente.[10]
 
2.2.1 Constituição Federal de 1988
 
A CF/88 democratizou as condições de filiação, retirando a hierarquia existente entre filiação biológica – legítima ou ilegítima – e filiação por adoção, demonstrando que os laços consanguíneos podem ser depostos em detrimento dos laços afetivos e exterminando quaisquer diferenças com relação às circunstâncias externas ou internas, havidas anteriormente ou no decorrer do matrimônio, para garantir a todos os filhos igualdade de direitos.[11]
 
Tal igualdade de direitos entre filhos biológicos e adotivos instituída pela CF/88 verbera principalmente em relação aos direitos sucessórios, isto é, na transmissão de patrimônios ocasionada pela causa mortis, haja vista que o filho adotivo não mais pode ser excluído do recebimento de sua herança, concorrendo com todos os demais herdeiros da ordem de vocação do art. 1.790 do CC de 2002[12], in veris:
 
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
 
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
 
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
 
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
 
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
 
Essa significativa mudança de parâmetros acarretou também na alteração do próprio conceito de família, vez que, antigamente, até mesmo os filhos biológicos eram tratados de forma desigual caso concebidos fora de um casamento. Ou seja, família era um conceito baseado na celebração de um contrato e, corriqueiramente, na benção de um sacerdote e, por isso, ainda que laços sanguíneos fossem existentes, sofreria preconceito e discriminação o filho concebido além desse círculo, devido à expressão jurídica da definição familiar.
 
Entretanto, no atual contexto, a definição de família jurídica e socialmente aceita mantém relação intrínseca com a afetividade presente na relação entre os sujeitos, de modo que apenas a consanguinidade já não é mais condição suficiente para atestar juridicamente uma família.[13]
 
2.2.2 Estatuto da Criança e do Adolescente
 
A Lei nº 8.069/1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD), é responsável por regulamentar o processo de adoção de crianças e adolescente, assegurando-lhes o direito à convivência familiar pacífica e segura. Diante disso, a referida legislação prevê o acolhimento institucional de crianças e adolescentes por um período de 18 meses, porém, se uma dessas adolescentes for mãe, terá direito de viver com seu filho por tempo integral, contando com apoio de equipes multidisciplinares.
 
Uma das principais alterações sofridas pelo ECRIAD foi a inserção pela Lei nº 13.509/2017 do programa de apadrinhamento, que consiste em proporcionar às crianças ou adolescentes que aguardam pela adoção uma convivência familiar com seus “padrinhos”, para auxiliar no melhor desenvolvimento moral e social desses jovens.
 
Outra função do programa de apadrinhamento, é possibilitar às crianças e adolescentes a vivência de uma relação familiar afetiva e segura, podendo esse período também ser considerado como estágio de convivência, com determinação judicial de, no máximo, 90 (noventa) dias.[14]
 
2.2.3 Código Civil de 2002
 
Com o advento do CC de 2002, as arcaicas modalidades de adoção simples e plena deixaram de existir, fazendo com que a idade não mais fosse requisito ou fator impeditivo para concretização da adoção.[15] Assim, o instituto da adoção passou por várias reformas que faziam referência à sua regulamentação, resultado no atual cenário de igualdade de direitos entre filhos adotivos e biológicos nas relações familiares.
 
3 METODOLOGIA
 
O presente artigo classifica-se como pesquisa básica, pois busca gerar mais conhecimento a respeito de um tema já conhecido. Além disso, é considerada uma pesquisa qualitativa, vez que possibilita ao pesquisador se aproximar e observar os resultados obtidos, proporcionando, assim, uma realidade mais clara sobre o objeto analisado.[16]
 
Não obstante, trata-se, ainda, de pesquisa exploratória, haja vista, essa ser uma modalidade que analisa exemplos jurisprudenciais, os quais estimulam a compreensão sobre a temática, tornando possível explanar o assunto de forma coerente e acessível.[17]
 
Vale ressaltar que foi utilizada a pesquisa bibliográfica para desenvolver este trabalho, sendo as principais fontes de exploração livros, sites e artigos científicos que abordavam questões relacionadas e assuntos pertinentes ao instituto da adoção.[18]
 
Por fim, o presente artigo também possui caráter descritivo, uma vez que procura descrever fatos e fenômenos de uma determinada realidade, ou seja, no caso em tela, da adoção realizada por famílias homoafetivas.[19]
 
4 A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
 
4.1.1 Legislação
 
Não existe qualquer impedimento legal para que casais homoafetivos possam adotar crianças, pois a adoção deve ocorrer em prol de melhores condições de vida para o adotado, e não em vista da formação familiar dos adotantes, consoante dispõe o art. 43 do ECRIAD: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.
 
Assim, o casal homoafetivo ao demonstrar condições socioeconômicas condizentes para sustentar uma ou mais crianças não poderá ser impedido de adotar, em virtude dos princípios constitucionais da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana. Portanto, não serão a orientação sexual e/ou a constituição familiar por casais homoafetivos que constituirão obstáculos à adoção, porque de outra forma poderão caber medidas cautelares para assegurar o direito de adoção por casal homoafetivo.[20]
 
4.1.2 Doutrina
 
A doutrina igualmente entende que não deve ser negado às crianças ou adolescentes, bem como aos adotantes, o direito à adoção por casais homoafetivos. No entanto, há a ressalva quanto à adoção realizada individualmente, isto é, por uma única pessoa, e, nesse caso, tal regra aplicar-se-á ao adotante independentemente de sua orientação sexual[21]:
 
O Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Portanto, não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção de uma criança, trazendo-a para conviver com quem mantém um vínculo afetivo estável. Nessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros não pode desfrutar de qualquer direito com relação à quele que também reconhece como verdadeiramente seu pai ou sua mãe. Ocorrendo a separação do par ou a morte do que não é legalmente o genitor, nenhum benefício o filho poderá usufruir. Não pode pleitear qualquer direito, nem alimentos nem benefícios de cunho previdenciário ou sucessório. Sequer o direito de visita é regulamentado, mesmo que detenha a posse do estado de filho, tenha igual sentimento e desfrute da mesma condição frente a ambos. O a mor para com os pais em nada se diferencia pelo fato de eles serem do mesmo ou de diverso sexo. Ao se arrostar tal realidade, é imperioso concluir que, de forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criança ou o adolescente resta por lhe subtrair a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui.
 
Por tratar do interesse de crianças e adolescentes, o ECRIAD determina que todo o processo de adoção seja acompanhado por profissionais de distintas áreas, que deverão atuar interdisciplinarmente, razão pela qual é importante conhecer a interpretação do Conselho Federal de Psicologia[22] com relação à questão da adoção por casais homoafetivos:
 
Vale dizer que não pode a sociedade marginalizar a união constituída por pessoas do mesmo sexo, sob qualquer tipo de discriminação, o que é vedada pela Constituição Federal de 1988, a conhecida Constituição cidadã. Ademais, o relacionamento constituído assume, hodiernamente, laços de família, em virtude do vínculo afetivo, social e econômico assumido pelo casal. Faz-se importante lembrar que o a mor, o respeito e o cuidado com o companheiro representam a mais legítima forma de viver do ser humano, sendo forçoso concluir que a negação a esses direitos constitui flagrante violação do direito à vida, e viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
 
[...] não se verifica óbice, em relação às possíveis repercussões psicológicas referidas por setores mais conservadores, à adoção compartilhada por pares homoafetivos. Não há respaldo científico quanto ao invocado prejuízo do desenvolvimento da criança pelo fato de ser criada em um lar homoafetivo.
 
Percebe-se, dessa forma, que as minorias, historicamente, são fadadas à invisibilidade, sendo de crucial importância a tratativa legal de igualdade entre pessoas, independentemente de cor, sexo, idade, orientação sexual, religião ou quaisquer outros parâmetros, de maneira que a compreensão dos novos arranjos familiares, como, por exemplo, a família formada por um casal homoafetivo, dão visibilidade e inclusão a essas minorias.[23]
 
4.1.3 Jurisprudência
 
Uma das discussões acerca de direitos fundamentais adentra na questão das relações homoafetivas, em que, atualmente, restou convencionado que não aceitar as uniões homoafetivas incorre em postura anticonstitucional e, como tal, vai de encontro ao ordenamento jurídico, podendo em certas circunstâncias incorrer em crime de homofobia.
 
Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) posicionou-se contrário a qualquer discriminação decorrente do não reconhecimento das uniões homoafetivas, em vista do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277[24] e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132[25], nas quais os Ministros votaram por unanimidade como inconstitucional qualquer vedação de direitos aos casais unidos em relação homoafetiva.
 
Vale destacar que ambas ações constitucionais foram julgadas em conjunto, sendo única a ementa do arresto, in verbis:
 
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO.
 
A decisão do STF abre precedentes no âmbito da justiça brasileira, pois, apesar de a CF/88 determinar o respeito a todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual, o preconceito com os homoafetivos – seja de forma implícita ou explícita – ainda é muito comum na sociedade, sendo que tal posicionamento do STF tem poder de reverberar em novos julgamentos por todo o país.
 
No que tange à adoção de crianças e adolescentes, merece destaque a seguinte lição[26]:
 
É notória a inexistência de qualquer impedimento jurídico para adoção por casais homoafetivos. De tal modo que, individualmente, já é possível a adoção de crianças por uma pessoa gay. Contudo, os Tribunais brasileiros começam a assegurar a possibilidade de adoção conjunta – o casal homoafetivo adotar uma criança para estabelecer uma família – desde que, em ambos os casos, os requisitos estabelecidos pelo ECA sejam cabalmente preenchidos.
 
Portanto, a homossexualidade não pode, de forma alguma, constituir empecilho à adoção, sendo fundamental a observação dos requisitos legais de maneira desvinculada à julgamentos morais e/ou religiosos quanto à orientação sexual dos adotantes.
 
Destaca-se que o primeiro julgamento relativo à adoção por casais homoafetivos deu-se no Rio Grande do Sul, em abril de 2006, quando o relator Ministro Luis Felipe Brasil Santos, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, decidiu pela adoção de dois irmãos menores por casal homoafetivo formado por duas mulheres, que requeriam a adoção estendida ao casal para garantir todos os direitos às crianças que já eram adotadas por uma das mulheres[27]:
 
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a os seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.
 
Para fundamentar sua decisão no recurso supramencionado, o Desembargado Relator utilizou como parâmetro o art. 227 da CF/88, alegando inexistir impedimento legal para a adoção, uma vez que o vínculo familiar entre as adotantes era legítimo, devido à união estável “com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família” vivenciada, de modo que “inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar”. Assim, considerando que os vínculos afetivos superam os vínculos sanguíneos em relação à filiação socioafetiva, o Relator compreendeu que a negativa daquela adoção contribuiria para ratificar atitudes discriminatórias desprovidas de base científica.[28]
 
4.1.4 Estatísticas
 
O ordenamento jurídico brasileiro evoluiu ao estender o instituto da adoção para casais homoafetivos, dando-lhe o nome de adoção homoparental, em vista dos princípios constitucionais da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana. No entanto, nota-se uma pesada carga de preconceito oriunda da sociedade em relação à adoção realizada por casais homoafetivos, o que torna todo o processo de adoção muito mais delicado e desgastante para os envolvidos, inclusive para a criança ou adolescente que espera ser adotado.
 
Essa visão preconceituosa, porém, não é obstáculo para os casais homoafetivos que pretendem incluir um filho ou uma filha à sua constituição familiar. De acordo com um estudo realizado pelo Williams Institute, nos Estados Unidos da América (EUA), dos 700 (setecentos) mil casais homoafetivos do país o total de 114 (cento e quatorze) mil casais têm filhos, sendo que 21,40% (vinte um inteiro e quarenta centésimos por cento) são filhos adotivos, ao passo que apenas 3% (três por cento) dos casais heterossexuais têm filhos adotivos.[29]
 
4.1.5 Quebra do sigilo
 
Os profissionais da saúde constatam que o acompanhamento psicológico às crianças e aos adolescentes adotados é de fundamental importância, pois, muitas vezes, encontram-se situações em que, de um lado pais e mães adotivos estão cheios de angústia pelo “fato de que seus/suas filhos/filhas não correspondem ao padrão da criança por eles idealizada e, de outro lado, crianças com dificuldades de aprendizagem e/ou disciplina na escola”.[30]
 
Os conflitos entre pais e filhos são frequentes pela angústia gerada da frustração das expectativas que os pais idealizaram para os filhos. Tanto famílias com laços sanguíneos quanto famílias adotivas apresentam tal situação. Entretanto, não raro, nas famílias com filhos adotivos há ainda o agravante da imposição do segredo quanto à adoção, conduta essa com raízes históricas e cuja cultura por ela gerada está arraigada na sociedade.[31]
 
Nesta mesma linha de raciocínio, outro estudo nos EUA apontou que, inicialmente, a criança disponível para adoção deveria ser entregue a uma família que guardasse o mais próximo possível as características de sua família biológica. Tal postura, na sua essência, já denotava o segredo, pois tentava negar a especificidade do vínculo gerado entre adotante e adotado. A negação e o subsequente segredo se justificavam para tentar afastar da criança dos problemas sociais, afetivos e econômicos que a levaram à adoção. No entanto, observou-se que o efeito disso é a tendência à generalização, fazendo com que a criança ou adolescente conclua que se é filho adotivo é porque sua história deve estar ligada à segregação das minorias, à pobreza, à violência doméstica ou aos preconceitos enfrentados por uma gravidez indesejada e precoce.[32]
 
No Brasil, os números revelados pelo cadastro de adoções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) confirmam essa tendência de manter em segredo a adoção. Quando há segredos na relação adotivo/adotante, o raciocínio da criança é no sentido de que “se há segredo, é porque é algo que não posso saber e, se não posso saber, é porque é algo mau”. Portanto, o segredo e o estigma estão inter-relacionados, pois a pessoa estigmatizada é protegida por um segredo, mas o segredo pode ser o gerador da estigmatização.[33]
 
Assim, o segredo só existe porque se postula a consanguinidade como a verdade de uma filiação, enquanto que o caminho indicado para ser seguido é a quebra do segredo e o auxílio ao filho adotivo em reencontrar seus pais biológicos, caso queira.
 
4.1.6 Adoção internacional
 
O ordenamento jurídico pátrio permite que seja realizada adoção internacional, isto é, por pessoa estrangeira. Todavia, após a alteração feita pela Lei nº 12.010/2009, o § 10 do art. 50 do ECRIAD[34] apresenta hierarquia com relação à adoção internacional, determinando que somente possa ocorrer quando esgotadas as chances de encontrar adotantes brasileiros, in verbis:
 
A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos nº § 5º deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil.
 
No entanto, os passos para a adoção internacional estão estabelecidos nos artigos 51 e 52 do ECRIAD. Imprescindível destacar ser expressamente proibido, por força do §11 do art. 51 da lei em comento e também em respeito às orientações da Convenção de Haia, aceitar auxílio financeiro de alguma instituição para entregar criança ou adolescente à doação, bem como não poderá haver recebimento de quaisquer benefícios financeiros por parte de órgãos credenciados os interessados em adotar crianças ou adolescentes brasileiros. A adoção é um instituto sem fins lucrativos e qualquer atitude suspeita merece intervenção das autoridades.[35]
 
O instituto da adoção internacional tem por objetivo conceder um novo lar para a criança ou adolescente, que se encontra em estado de abandono, e que geralmente são inadotáveis por brasileiros, já que estes buscam na adoção uma visão de família natural. Depois de verificado adequadamente todas as possibilidades e requisitos necessários, a adoção poderá ser deferida para um estrangeiro sempre atendendo a o interesse superior da criança.[36]
 
Além disso, a Lei nº 12.955/2014 acrescentou ao texto do ECRIAD § 9º do art. 47, para que seja priorizada a adoção de crianças ou adolescentes portadores de necessidades especiais ou doença crônica, porém nada especificou com relação à adoção internacional.
 
5 CONCLUSÃO
 
A realização da presente pesquisa permitiu conhecer melhor a evolução do instituto da adoção e o seu percurso até os dias atuais, passando por uma série de leis modificativas que o adaptaram até a forma como é concretizado atualmente.
 
A adoção ainda está envolta em preconceitos e estigmas culturais da sociedade, fazendo com que, muitas vezes, os pais adotivos encontrem razão em suas mentes para omitir a origem de seu filho e mantenham em segredo a adoção, podendo, desse modo, serem criados conflitos e frustrações.
 
Outro ponto importante é a escolha do perfil do adotado pelo adotando, já existindo pesquisas demonstrando que os casais tradicionais estabelecem diversas preferencias nas características do menor, enquanto os casais homoafetivos não são tão específicos nesse momento. Vale ressaltar que não se trata de uma regra, mas sim de uma análise comportamental.
 
Possivelmente por vivenciarem o preconceito e a rejeição de maneira frequente, os homoafetivos acabam não sinalizando indícios de descriminalização durante o processo de adoção, tornando o procedimento mais rápido.
 
A forma moderna de como se realiza a adoção subverte o polo tradicional de que se buscava um filho para um casal estéril, pois hoje há famílias que buscam adotar uma criança ou um adolescente em virtude das situações de carência emocional, econômica e/ou social vivenciada por eles com tão pouca idade.
 
A adoção é plena, ou seja, a criança ou adolescente adotado receberá novo registro de nascimento em substituição ao antigo, com os seus dados pessoais novos e filiação ligada à nova família.
 
Portanto, como modalidade artificial de colocação de uma criança ou adolescente em novo âmbito familiar, os adotantes devem criar relações afetivas com o adotado, fazendo com que seja superada a não consanguinidade substituindo-a por uma relação de amor, respeito e de desenvolvimento equilibrado dos potenciais dessa criança ou adolescente, sendo incongruente analisar o adotando pela sua identidade sexual.
 
Ademais, além das opiniões, teorias e jurisprudências expostas neste artigo, é empático pensar que milhares de crianças estão abandonadas esperando para serem inseridas em uma família, enquanto diversos casais homoafetivos desejam constituir uma família. Por conseguinte, nada mais justo do que unir as duas realidades com o objetivo de dar amor, afeto e oportunidades, considerando o melhor interesse para o menor.
 
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de Família. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, v. 05, n.p., livro digital.
 
Notas:
 
[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de Família. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, v. 05, n.p., livro digital.
 
[2] ALMEIDA, Joice França. A adoção no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi Disponível em: jus.com.br/artigos/59369/adoção no ordenamento-juridico-brasileiro. Acesso em: 16 de ago. 2021.
 
[3] COSTA, Célio Juvenal et al. História do Direito Português no período das Ordenações Reais. V Congresso Internacional de História, DOI DOI:10.4025/5cih.pphuem.2106, 2011. Disponível em: http://www.cih.uem.br/anais/2011/trabalhos/153.pdf. Acesso em: 22 de ago. 2021.
 
[4] DIDONE, André Rubens. A influência das ordenações portuguesas e espanhola na formação do Direito Brasileiro no Primeiro império (1822 a 1831). 2012. Tese (Doutorado em Ciências Jurídicas) – Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires, 2012.  Disponível em: https://core.ac.uk/download/pdf/267967605.pdf. Acesso em: 22 de ago. 2021.
 
[5] ELY, Pricila Carla da Silva. A inserção da adoção no ordenamento jurídico brasileiro. Ponto de Vista Jurídico, Caçador (SC), v.01, nº 01, p. 34-46, DOI: 10.33362/juridico.v1i1.36. Disponível em: https://periodicos.uniarp.edu.br/index.php/juridico/article/view. Acesso em: 10 de ago. 2021.
 
[6] MORENO, Alessandra Zorzetto. Adoção: Práticas Jurídicas e Sociais no Império Luso-Brasileiro (XVIII-XIX).  Scielo Brasil, São Paulo (SP), 2009. Disponível em: https://doi.org/10.1590/S0101-90742009000200015. Acesso em: 10 de ago. 2021.
 
[7] VENOSA, Sílvio de Salvo, op. Cit., n.p.
 
[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, n.p., livro digital.
 
[9] TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil: Volume único. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, n.p., livro digital.
 
[10] PAIVA, João Pedro Lamana; BURTET, T. M. Adoção Judicializada: Registro e Averbação. Boletim do Direito Imobiliário, v. 22, p. 29-32, 2006.
 
[11] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 33
 
[12] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em 09 de ago. 2021.
 
[13] PEREIRA, Tarlei Lemos. Deserdação por falta de vínculo afetivo e de boa-fé familiar. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3143, 8 fev. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21035. Acesso em:  10 de ago. 2021.
 
[14] ASSIS, Raissa Barbosa. Breve análise do processo de adoção no sistema jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5305, 9 jan. 2018. Disponível em:  jus.com.br/artigos/63335/breve-analise-do-processo-de-adoçao-no-sistema-juridico-brasileiro. Acesso em: 19 de ago. 2021.
 
[15] ROMANO, Rogério Tadeu. Situações irregulares de adoção. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518 -4862, Teresina, ano 22, n. 5172, 29 ago. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/59957. Acesso em: 24 de ago.  2021.
 
[16] LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia científica. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 37.
 
[17] Idem 15.
 
[18] Idem 15.
 
[19] Idem 15.
 
[20] DIAS, Maria Berenice, op. Cit., n.p.
 
[21] DIAS, Maria Berenice, idem.
 
[22] CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. Adoção: um direito de todos e todas, Brasília, 2008. Disponível em: https://site.cfp.org.br/wp-content/uploads/2008/08/cartilha_adocao.pdf. Aceso em: 13 de ao. 2021.
 
[23] FERREIRA, Kátia Catrin Gomes; CHALHUB, Anderson. Contribuições da psicologia em relação à adoção de crianças por casais homoafetivos: Uma revisão de literatura. (Inter) subjetividades, v. 2, n. 1, 2014.
 
[24] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, Tribunal do Pleno. Relator Min. Ayres Britto. Data de julgamento: 05/05/2011. Jusbrasil. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf/inteiro-teor-110025878. Acesso em: 20 de ago. 2021.
 
[25] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, Tribunal do Pleno. Relator Min. Ayres Britto. Data de julgamento: 05/05/2011. Jusbrasil. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627227/arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-132-rj-stf. Acesso em: 20 de ago. 2021.
 
[26] BERNARDINO, Valter. Adoção por pares homoafetivos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3604, 14 maio 2013. Disponível em: . Acesso em: 18 de ago. 2021.
 
[27] BRASIL. TJRS. Apelação Cível nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Relator Des. Luis Felipe Brasil Santos. Data de julgamento: 05/04/2006. Disponível em: https://cmartin.jusbrasil.com.br/artigos/440411775/adocao-por-casais-homoafetivos. Acesso em 21 de ago. 2021.
 
[28] Idem 26.
 
[29] QUERINO, Rangel. Casais gays costumam adotar crianças mais do que héteros. Observatório G. Disponível em: https://observatoriog.bol.uol.com.br/noticias/casais-gays-costumam-adotar-criancas-mais-do-que-heteros. Acesso em: 15 de ago. 2021.
 
[30] TEIXEIRA FILHO, Fernando Silva. Os segredos da adoção e o imperativo da matriz bioparental. Scielo Brasil, 2010. Disponível em: https://doi.org/10.1590/S0104-026X2010000100015.  Acesso em: 20 de ago. 2021.
 
[31] Idem 29.
 
[32] Idem 29.
 
[33] Idem 29.
 
[34] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em 23 de ago. 2021.
 
[35] Idem 33.
 
[36] CABRAL, Cristiane Helena de Paula Lima; NEVES, Juliana Rita Gonzaga. Nacionalidade das Crianças Brasileiras Adotadas por estrangeiros. Revista Âmbito Jurídico, nº 143, dez 2015. Disponível em:  https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-143/nacionalidade-das-criancas-brasileiras-adotadas-por-estrangeiros/. Acesso em: 25 de ago. 2021.
 
*Estefania da Silva Veiga, Bacharelando em Direito – FDCI. E-mail: estefania.veiga4@gmail.com
 
*Giovanna Pagani Scaramussa, Professora Orientadora, Bacharel em Direito – FDCI. E-mail: giovannapscaramussa@gmail.com

Fonte: Jornal Jurid
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